1978年以来中国民商法的发展：从差别待遇到平等对待

Ⅰ、引言中国自1978年实行改革开放以来，经济体制上先后经历了从计划经济到有计划的商品经济、再到市场经济的发展过程.在此过程中，随着经济基础的逐步转变，调整经济关系的民商法也发生了重大变化.其中的一个突出表现是，在规范交易主体的企业立法、规范交易对象的物权立法和规范交易行为的合同立法中，实行差别待遇的民商事立法日益减少，实行平等对待的民商事立法逐渐兴起. Ⅱ、企业立法：所有制色彩大部分消失早在1978年以前，中国的企业就被按照所有制归属的不同，划分为国有企业、集体企业和私营企业.不同所有制的企业享有的法律地位和政策待遇迥然有别，私营企业几乎没有生存的空间.自1978年以来，中国的企业立法经历了一个从按照投资者的所有制性质对企业实行区别对待，到逐步消除企业之间的所有制差别，使各种企业的法律地位趋于平等的发展过程. （1）外商投资企业：外资身份及差别待遇1979年《中外合资经营企业法》、1986年《外资企业法》和1988年《中外合作经营企业法》共同构成了独立于内资企业立法之外的外商投资企业法体系.外商投资企业与内资企业在法律适用、设立条件、设立程序、组织机构、出资期限、行业准入、产品销售、政策待遇、税收负担等方面都存在很大区别，由此确立了外商投资企业不同于内资企业的独特身份，前者的法律待遇明显优越于后者. （2）内资企业：以所有制定身份1978年后，中国的内资企业立法以投资者的所有制归属来界定内资企业的身份，区分全民所有制企业（国有企业）、集体企业、乡镇企业、私营企业并实行差别待遇，不同所有制的内资企业在适用法律、主管部门、设立条件、财产归属、组织机构、权利义务、政策待遇、税收负担等方面都存在重大差别.其中，国有企业的法律待遇最优，集体企业次之，私营企业的法律待遇最差.这些差别待遇的存在，导致当时的内资企业立法带有严重的意识形态色彩. （3）现代企业制度的建立：所有制身份的衰微自1992年中国提出建立市场经济体制的目标后，立法机关开始抛弃以往按投资者的所有制归属为不同企业分别立法的做法，改而依照投资者的责任形式、企业的组织结构和资本构成方式等划分现代企业的通行标准，来改造中国的企业立法，先后出台了《公司法》、《合伙企业法》和《个人独资企业法》，逐步建立起以现代企业制度为核心的企业法体系.随着现代企业制度的建立，中国企业立法中的所有制色彩及差别待遇已基本上消失，不同投资者设立的各类企业总体上取得了大致平等的法律地位. Ⅲ、物权立法：身份色彩的有限消退1982年《宪法》第10条确立了土地分别归国家和集体所有的二元化土地公有制.受此影响，中国的土地使用权立法具有明显的身份色彩. （1）土地承包经营权：有条件地允许流转1998年修改的《土地管理法》、2002年《农村土地承包法》将农村土地承包分为家庭承包和其他方式的承包（第3条），两者在承包人的身份、承包的客体、承包的条件和程序、承包经营权的期限及流转等方面，存在着重要区别（第15条、第40条、第41条、第44条、第49条）.2007年的《物权法》专章规定了土地承包经营权，但其内容与《农村土地承包法》相比并无实质性改变. 就目前而言，农村集体经济组织成员通过家庭承包方式取得的土地承包经营权，仍然带有强烈的身份色彩，在转让、抵押方面受到严格的限制.通过拍卖等其他方式取得的土地承包经营权，则摆脱了身份色彩，可由权利人自由处分. （2）宅基地使用权：原则上禁止处分1982年《村镇建房用地管理条例》对宅基地使用权的主体、客体、取得条件及程序都做了严格的限定，该权利被打上了浓厚的身份烙印.1986年《土地管理法》对农村居民和城镇非农业户口居民取得宅基地使用权的条件和程序做了规定（第38条、第41条）.1995年《担保法》禁止以宅基地使用权作抵押（第37条）.1998年修改的《土地管理法》规定农村村民一户只能拥有一处宅基地（第62条）.2007年《物权法》将宅基地使用权的客体明确限定为集体所有的土地（第152条），规定宅基地使用权不得抵押（第184条）.由于宅基地使用权在主体、客体、处分等方面受到法律的严格限制，导致其带有极重的身份色彩，实际上并不是一种真正的财产权. （3）建设用地使用权：类型化处理及差别待遇1982年《村镇建房用地管理条例》和《国家建设征用土地条例》根据土地所有权归属的不同，正式确立了国家建设用地和村镇建设用地相分立的二元化建设用地使用权制度，严格限制集体建设用地使用权的主体.1986年《土地管理法》强化了对国家建设用地和乡（镇）村建设用地的区分（第21条、第39条、第40条）. 1988年《宪法》修正案和1988年修改的《土地管理法》承认国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让.1990年《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》允许中国境内外的公司、企业、其他组织和个人依法取得城镇国有土地使用权（第3条），规定了初始取得国有土地使用权的两种方式：出让和划拨.其中，采用协议、招标和拍卖等出让方式有偿取得的国有土地使用权，可依法转让、出租和抵押（第4条）；通过划拨方式无偿取得的国有土地使用权，原则上禁止转让、出租和抵押（第44条、第45条）. 对于集体建设用地使用权，按照1995年《担保法》的规定，“乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押.以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押”（第36条）.“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权”不允许抵押（第37条）.1998年修订的《土地管理法》规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”（第63条）.可见，集体建设用地使用权的取得、转让、抵押都受到严格的限制.2007年《物权法》第十二章规定了建设用地使用权，并区分国有建设用地使用权和集体建设用地使用权，但其规定较之此前的立法并无实质性变化. 可以发现，中国1978年以来的立法对国有建设用地使用权的出让和转让逐渐放开，但对集体建设用地使用权却一直施以严格的限制，使得两者在主体、客体、取得方式、可否处分等方面存在重大差别，导致集体建设用地使用权带有强烈的身份色彩，很难说是真正意义上的财产权. Ⅳ、合同立法：身份色彩的完全消亡在1981年以后，中国的立法机关根据合同主体及内容的不同，分别制定了《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》，形成三部合同法并立的局面.随着市场经济的发展，以差别待遇为特征的三部合同法被实行平等对待的统一《合同法》所取代，合同立法中的身份色彩也消失无踪. （1）合同主体：从限定范围到不受限制1981年《经济合同法》将经济合同的主体限定为法人（第2条），个体经营户、农村社员同法人之间签订经济合同，参照该法执行（第54条）.该法对合同主体所作的限定实际上与所有制问题密切相关.1985年《涉外经济合同法》适用于中国的企业、其他经济组织同外国的企业、其他经济组织或个人之间订立的经济合同（第2条），中国的自然人被排除在涉外经济合同的主体范围之外.1987年《技术合同法》将技术合同的主体限定为中国境内的法人和公民（第2条）.上述三部合同法不但对合同主体采取内外有别的做法，而且对国内的合同主体也区分其身份并加以限制. 1986年《民法通则》规定的民事主体，包括公民、法人、个体工商户、农村承包经营户、个人合伙及合伙型联营（第2条、第26条、第27条、第30条、第52条）.不过，这些规定仅适用于一般的民事合同，前述三部合同法对合同主体所作的区分和限制并未因此消失.1993年修改的《经济合同法》将合同主体扩大为法人、其他经济组织、个体工商户和农村承包经营户（第2条），但自然人仍被排除在外. 直到1999年《合同法》的出台，才废止了此前三部合同法对合同主体加以限制并实行区别对待的做法，统一将合同主体规定为自然人、法人和其他组织（第2条）.由此，中国的合同立法终于不再区分当事人的身份而异其规则，承认所有的民事主体都适用同样的合同法规范. （2）基本原则：从计划原则到合同自由1981年《经济合同法》把“保证国家计划的执行”作为立法目的之一（第1条），要求订立经济合同必须符合国家计划，不得利用合同破坏国家计划（第4条），违反国家计划的经济合同无效（第7条）.此外，在经济合同的签订、变更及解除方面，该法也要求遵守国家计划（第11条、第27条、第29条）.由此，《经济合同法》全面确立了计划原则，合同自由实际上成为计划原则的补充.1985年《涉外经济合同法》未承认计划原则.1987年《技术合同法》虽无关于计划原则的规定，但因其仅适用于技术合同，故影响极为有限.这三部合同法之所以对计划原则的态度截然不同，显然是由于合同主体不同所致.在这个意义上可以说，计划原则主要是建立在合同主体所具有的特定身份之上的. 1986年《民法通则》规定民事活动不得破坏国家经济计划（第7条），经济合同违反国家指令性计划的为无效（第58条），还在坚持计划原则.直到1993年修改《经济合同法》时，才废弃了计划原则，仅保留了一条与国家计划有关的规定（第11条）. 1999年《合同法》彻底摆脱了计划经济和计划原则的影响，在合同的订立、履行、变更、转让、解除、违约责任等方面全面确立了合同自由原则.由此，原先三部合同法区分合同的主体与内容而区别对待的做法，终于为实行平等对待的统一《合同法》所取代. Ⅴ、结语总体而言，在过去35年中，受改革开放进程的影响，中国民商法经历了一个从重视身份区别到淡化身份色彩、从注重差别待遇到实行平等对待的发展进程.到目前为止，这一转变过程尚未终结.