정당방위권 역사와 도그마틱 : 중세적 출발점과 현대적 수용

Eine Handlung, die erfolgt, um einen gegenwartigen rechtswidrigen Angriff auf die eigenen oder auf fremde Rechtsguter abzuwenden, wird nicht bestraft, wenn es einen angemessenen Grund hierfur gibt (§ 21 StGB). Die koreanische Rechtsprechung erkennt Notwehrrecht an. Dennoch fand man manchmal das Notwehrrecht in den koreanischen Rechtsprechungen immer subsidiar. Theoretisch beruhen die Grunde der Rechtfertigung der Notwehr noch auch auf zwei Prinzipien: dem Individualschutz und der Rechtsbewahrung. In der Tat mussen die Prinzipien des Individualschutzes und der Rechtsbewahrung bei einem Notwehrfall zusammenwirken. Die Notwehrdogmatik entspricht im Wesentlichen allerdings der dualistischen Notwehrkonzeption der Rechtsbewahrung und des Individualschutzes als “Verteidigung gegen die Erfahrung von Missachtung.”Die Geschichte der Notwehrlehre und seiner Dogmatik gibt wertvolle Einblicke in das Rechtsleben vergangener Zeiten. Und eine Ruckschau auf die Entwicklung eines wichtigen Teilgebietes der koreanischen Strafrechtslehre kann nicht schaden in einer Zeit, in der das koreanische Strafrecht an einem Wendepunkt steht. Die Peinliche Gerichtsordnung ist ein Gesetzbuch, sie schafft Recht; was in ihr richtig erklart ist, ist richtig, auch wenn in romischen Quellen Gegenteiliges steht. Schwarzberg(Verfasser der Karolina) schopfte nicht nur aus dem romischen Recht,sondern auch aus dem Recht der deutschen Vergangenheit, besonders aber aus seinem eigenen warmherzigen, volksnahen Rechtsempfinden, und aus seinem gesunden Menschenverstand. Hans Schmitt-Lermann sagt in seinem Buch 1935, “Das romische Recht kennt keine allgemeine Regelung der Notwehr; diese wird vielmehr nur in einzelnen Fällen erwähnt, die unter sich nicht im Zusammenhang stehen. Dagegen hat die italienische Jurisprudenz des Spätmittelalters und des 16. Jahrhunderts in freier Bearbeitung der römischen Quellen eine umfassende Notwehrlehre geschaffen;sie ist damit für die gemeinrechtliche Wissenschaft bis ins 18. Jahrhundert hinein von allergrößter Bedeutung gewesen.”Das scharfe Auseinanderhalten verwandter Rechtsgebiete, wie der Notwehr und des Notstands, erscheint modernem Rechtsdenken erst dann möglich, wenn man die betreffenden Rechtsbegriffe klar bestimmt hat. Die Benennung “rechte Notwehr” bedeutet so viel wie “exzeßfreie Notwehr” und stimmt inhaltlich mit dem bei den meisten Strafrechtlern gebräuchlichen Ausdruck überein: “defensio necessaria quae fit cum moderamine inculpatae tutelae.”(sog. MIT Formel)Über die Umwandlungen von dem ausländischen Gesetzesprogramm, haben wir keine Zeit für die Notwehrdogmatik noch genug zu überprüfen. In der Rechtsprechung wird die Notwehr beim Stiefvatermord-Fall(kHGSt 1992.12.22, Ent. 92Do2540)abgelehnt, weil der Angriff von S nicht gegenwärtig ist und eine solche Präventivmaßnahme nicht durch Notwehr gedeckt werden kann. Dagegen ist eine Kritik, daß es hier einen übergesetzlichen entschuldigenden Notstand gibt. Andere Kritik über die Rspr ist so auch, dass es ein Missverständnis für “gegenwärtigen”Angriff, dessen Zeitraum in diesem Fall länger und ständiger dauert, gibt. Kritisiert die koreanische herrschende Meinung an den Rechtsprechungen zu Rechtfertigungsgründen vor allem, daß sich der Begriff der gesellschaftlichen Sitten zu abstrakt, komplex und unbestimmt darstelle. An dem auf ersten Blick peripheren Phänomen des exzessiven Angriffs bei Notwehr werden die theoretischen Bestandteile einer bislang weithin unbestrittenen Dogmatik fragwürdig. Nicht bestreitbar ist, wann die Rechtsfertigungsvoraussetzungen der Tat einschätzt werden dürfen. Die herrschende Meinung und die Rechtsprechung folgen eine ex post objektiv Betrachtung. Der Verteidiger hätte sonst eine der Abwehr grundsätzlich. Dennoch darf man die Erforderlichkeit der Verteidigung tatsächlich mit einer ex-ante Betrachtung bestimmen. Die Verteidigung wird durch die konkreten Umstände des Einzelfalles bestimmt. Normalerweise kommt es auf die Gefährlichkeit des Angegriffenen an. In der Lage des Angegriffenen muss es mit einer Drohung der Beschädigung eigener Güter begnügen. M.E. kann diese ex- post Betrachtungsmethode eine heimliche Einschränkung des Notwehrrechts sein. Der Begriff “sozialethische Einschränkung des Notwehrrechts” ist umstritten. Unklar ist, dass das gesetzliche “angemessene Verteidigung” die sozialethische Verteidigung bedeutet. Sozialethische Einschränkungen sind nicht rechtliche Einschränkungen. Praktisch hat der Begriff im Rahmen der Wert kein Konsens. Wenn die Richter als Dritter – schon mit der ex-post Betrachtung – aktiv die Sozialethik über die Verteidigung entscheiden sollen, dann wird das Urteil widerrechtlich. Das Gericht has kein Autorität für die Entscheidung über die Ethik. Sozialethisch begründete Einschränkungen könnten nur im Hinblick auf besonderen Gründen dann in Betracht kommen: rigorose Trutzwehr oder rein defensive Schutzwehr ohne Rechtsbewährungszweck. So Notwehrprovokation, die durch den Angegriffenen die Notwehr provoziert wurde, und Absichtsprovokation, die es dem Angegriffenen gerade darauf unter dem Deckmantel der Notwehr den Angreifer zu verletzen ankommt,werden kaum als Notwehrsituation angesehen. Da der Angegriffene quasi der Angreiferist, muss das Notwehrrecht oder der Rechtfertigungsgrund vollständig entfallen.