‘Industrienahe Dienstleistungen’ zwischen freiem Werkvertrag und regulierter Arbeitnehmerüberlassung

In Deutschland wird unternehmerische Tätigkeit verstärkt in den Dienstleistungssektor verlagert (Tertiarisierung). Unternehmer- und Vertragsfreiheit schützen diese Strategie. Jedes produzierende Unternehmen ist frei darin, Teiltätigkeiten an Fremdunternehmen zu vergeben. Das gilt nicht nur für Hilfs- und Nebentätigkeiten (Reinigung, Wartung etc.), sondern gerade auch für Ausschnitte aus der Produktionstätigkeit (Vormontage, Sandstrahlen, Lackieren etc.). Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz erfasst Dienst- und Werkverträge nicht, sondern gilt nur für solche Verträge, nach denen sich die Pflicht des Dienstleisters auf das Stellen von Personal beschränkt und der Auftraggeber den ungeschmälerten Arbeitgeberzugriff auf die Arbeitsleistung dieses Personals hat. Entscheidendes und alleiniges Abgrenzungskriterium ist die Ausübung des Arbeitgeberweisungsrechts und damit das Vorhandensein einer Arbeitsorganisation mit eigener Personalhoheit: Verfügt der Dienstleister über eine solche Arbeitsorganisation, mit der er seine Arbeitnehmer selbst zur Arbeitsleistung einteilt und anweist, dann ist Arbeitnehmerüberlassung ausgeschlossen. Diese setzt nämlich voraus, dass die Arbeitnehmer des Dienstleisters vom Auftraggeber in dessen Arbeitsorganisation eingesetzt werden. Fachliche Weisungsrechte des Auftraggebers für die versprochene Dienst- oder Werkleistung sind kein Indiz für Arbeitnehmerüberlassung, solange die Weisungen sach- oder aufgabenbezogen erfolgen. Erst wenn das Weisungsrecht auf die persönlichen Arbeitshandlungen der Mitarbeiter des Dienstleisters “durchschlägt”, kann das zur Arbeitnehmerüberlassung führen. Allerdings kann ein solcher Zugriff durch die Art der Dienstleistung bedingt sein. Insbesondere die Qualitätskontrolle durch den Einsatzbetrieb ist unschädlich. Dass Dienstleister und Auftraggeber “verzahnt” zusammenarbeiten, ist kein Indiz für Arbeitnehmerüberlassung, sondern notwendige Folge arbeitsteiligen Wirtschaftens. Ebenso unschädlich ist es, wenn der Dienstleister mit Geräten des Auftraggebers arbeitet. Nur die Arbeitsorganisation von Einsatzbetrieb und Dienstleister muss getrennt sein. Für die “Anerkennung” als Dienst- oder Werkvertrag kommt es nicht auf ein spezielles Unternehmerrisiko des Dienstleisters im Verhältnis zu seinem Auftraggeber an. Entscheidend ist vielmehr das Verwendungsrisiko für die eigenen Arbeitskräfte, das den Dienstleister trifft, den Verleiher aber nicht. Auch die werkvertragstypische Erfolgsabhängigkeit nebst Gewährleistung spielt keine Rolle, weil die beteiligten Unternehmen ebenso einen tätigkeitsbezogenen Dienstvertrag ohne Gewährleistung vereinbaren können. Deshalb kann in Deutschland grundsätzlich jede Teiltätigkeit in einem Produktionsbetrieb im Wege eines Dienst- oder Werkvertrages einem Fremdunternehmen übertragen werden, solange das Fremdunternehmen nur die “Personalhoheit” über seine Arbeitskräfte im Einsatzbetrieb selbst ausübt, also die Arbeitseinteilung der Arbeitnehmer und deren Anleitung und Anweisung durch eigene Disponenten und Vorgesetzte selbst vornimmt.