사회 패러다임의 변화에 따른 법체계의 구조 변동과 모순 - 도박 관련 형법 규율의 법이론적 이해 -

도박 관련 행위를 규정하는 형법규율에서는 일상언어적으로는 동일한 의미를 갖는 ‘도박’과‘사행행위’의 개념에 서로 다른 법적 맥락이 부여된다. 이는 후기산업사회에서의 사회 패러다임 변화그리고 이로 인한 법의 역할에 대한 인식 변화와 깊은 관련을 맺는다. 도박은 생활세계에서 형성된 문화로서, 일상 영역에서는 사행행위의 개념과 차별화되지 않은 상태로 전승되었었다. 그러나 자본주의의성장과 함께 도박은 하나의 산업으로 성장하게 되었고 도박 산업화의 초기 단계에서는 생활세계와 사회체계의 언어가 공존하게 되었다. 이 과정에서 도박 행위가 자본주의 사회에서 추구하는 근로의 관념에 반한다는 생각에 기초하여 도박 행위 그리고 도박으로 유인하는 도박 개장 행위의 불법성을 인정하는 경향이 등장하게 되며, 다른 한편 도박의 생활세계적 의미를 외면하지 않기 위해 예외적인 합법적도박을 인정하는 두 가지의 규율 방식이 병존하게 된다. 더 나아가 도박 산업이 자본을 재생산하는 시장을 형성하고 시장이 점차 확대되면서 국가는 도박 산업에 대해 새로운 태도를 취하게 된다. 한편으로 국가는 도박 개장을 불법화하는 경향을 유지하면서 사회구성원들에게 올바른 윤리와 도덕을 제공하는 주체가 되고자 한다. 그러나 다른 한편 도박 산업을 무조건적으로 금지하기 보다는 이를 관리하고통제하는 행정 주체의 역할을 하면서 산업을 진흥시키고자 하는 동기를 갖게 되고 국가의 허가를 기초로 허용되는 산업적 도박을 법적으로 ‘사행행위’라는 개념으로 표제화한다. 이와 같이 도박에 관한 법적 규율 내에는 서로 모순되는 지향점을 갖는 규정들이 공존하게 되고 이와 같이 정책도구화된 법은수범자에게, 각각의 규율 자체가 표상하는 법익 자체가 과연 무엇이며 그러한 법익이 실제로 침해되는것인지의 여부 자체가 불분명하다는 문제를 불러일으킨다. 이러한 문제들을 극복하기 위해서는 한편으로는 법관의 합리적 논증을 통해 형법 규율체계의 흠결이 보완되어야 하고 다른 한편 그에 앞서 형법전과 다른 특별법에서의 도박 관련 행위들의 규율의 핵심 개념들이 의미론적으로 모순되지 않도록 하는 변화가 필요하다. 이러한 변화를 통해 형법적 불법에 대한 인식이 보다 분명해지고, 도박 규율 체계에서 형법의 근본 이념인 법치국가의 이념이 형법의 과도한 기능화에 의해 훼손될 우려가 조금이나마해소될 수 있을 것이다.