존속살해죄 위헌 논거의 허와 실:새로운 해석
Truth and Falsehood of Arguments on the Unconstitutionality of the Parricide
박달현(전남대학교)
139권, 105~137쪽
초록
존속살해죄의 가중처벌근거가 ‘비속의 패륜성’이라는 데에 의견이 일치되어 있다. 실제로 모든 존속살해죄가 비속의 패륜성에 기해 발생한다면 이 논거는 특별히 문제되지 않는다. 하지만 실제 발생한 존속살해죄 가운데 비속의 패륜성에 기한 것은 극히 일부이고 거의 대부분이 비속의 패륜성에 기하지 않는 것이라는 점에서 이 논거는 논거로서 설득력이 부족하다. 여기에다 패륜성에 기한 존속살해죄에 대해서는 현재의 존속살해죄 규정을 적용하더라도 양형상 특별히 문제되지 않지만, 패륜성에 기하지 않는 존속살해죄의 경우 오히려 그 불법이나 책임이 보통살해죄보다 낮아 집행유예를 선고해야 할 양형 상황임에도 ‘7년 이상의 유기징역’으로 규정된 존속살해죄의 법정형 하한 때문에 집행유예를 선고하지 못하는 문제가 있다. 이런 면에서 존속살해죄의 폐지가 문제되는 것은 “모든 존속살해죄”가 아니라 “비속의 패륜성에 기하지 않는 존속살해죄”이다. 물론 존속살해죄가 헌법 제11조 제1항에 규정된 평등의 원칙에 위배되지 않는다는 것이 다수설의 입장이다. 판례도 그 동안 존속상해치사죄에 관한 위헌소원에서, ‘존속에 대한 가중처벌이 정당하다는 결정(헌법재판소 2003. 3. 28, 2000헌바53 결정)’을 통해 간접적으로 존속살해죄의 가중처벌이 합헌임을 표명하였다가 최근 헌법재판소 2013. 7. 25, 2011헌바267 결정을 통해 존속살해죄의 가중처벌이 합헌임을 명시적으로 표명하였다. 최근에 와서 합헌설의 또 다른 논거인 ‘입법정책설’과 폐지설의 또 다른 논거인 ‘형사정책적 폐지설’이 이 논의에 가세한 상황이다. ‘합헌설’은 패륜적인 존속살해행위를 가중 처벌하는 것은 합리적 차별로서 이는 - 오늘날 일반적으로 동의되고 있는 - 평등의 원칙에서 말하는 평등의 내용인 상대적 평등에 해당하기 때문에 위헌이 아니라는 것을 전제로 한다. 하지만 합헌설은 비속의 패륜성에 기한 존속살해죄에 대해선 타당하지만, 비속의 패륜성에 기하지 않는 존속살해죄에 대해선 전혀 타당하지 않다. 그리고 존속살해죄에서 법정형의 높고 낮음을 정하는 것은 입법자의 형성의 자유에 해당하기 때문에 존속살해죄 규정이 위헌이 아니라는 ‘입법정책설’ 역시 논거로서 설득력이 없기는 마찬가지이다. 왜냐하면 헌법재판소가 그 동안 책임원칙이나 비례의 원칙에 위배되지 않는 범위 내에서 입법자에게 형성의 자유가 인정된다고 지속적으로 판시해 왔음에도 입법자의 형성의 자유를 원용하여 존속살해죄의 정당성을 주장한 것은 체계적으로나 논리적으로 타당하지 않기 때문이다. 반면에 ‘형사정책적 폐지설’은 논거로서 매우 설득력 있다. 다만 형사정책설이 갖는 한계는 존속살해죄의 폐지를 직접적으로 이끌어 낼 수 있는 실천력을 갖지 못한다는데 있다. 오히려 존속살해죄 가운데 그 본질처럼 비속의 패륜성에 기한 것은 현행 존속살해죄의 법정형을 적용하더라도 법리적으로나 정서적으로 특별히 문제될 게 없다. 하지만 존속의 배우자나 비속에 대한 학대나 비속의 정신이상으로 인한 경우와 같이 비속의 패륜성에 기하지 않는 존속살해죄는 그 구조상 보통살인죄보다 책임이나 불법이 낮음에도 불구하고 보통살인죄보다 가중 처벌된다는 점에서 책임원칙 내지 비례의 원칙에 위배된다고 할 수 있다. 이런 측면에서 향후 존속살해죄의 위헌 여부를 다룰 때 ‘추상적인 평등의 원칙’을 원용하기 보다는 오히려 ‘비례의 원칙’을 원용하는 것이 존속살해죄의 위헌성을 이끌어내는데 효과적일 것으로 보인다. 더군다나 존속살해죄를 폐지하더라도 패륜성에 기한 존속살해죄의 책임이나 불법은 보통살인죄를 적용하는 과정에 양형을 통해 충분히 반영할 수 있기 때문에 법이론적으로 전혀 문제되지 않는다.
Abstract
The aggravated punishment of parricide may be due to immorality of a descendant. But in korea, most of parricide are not committed by immorality of a descendant, but incidentally by cruel treatment of his descendant or hie spouse by an ascendant or psychosis of his descendant. So there are some opinions on whether the korean penal code §§250(2) providing the parricide may be constitutional or unconstitutional, to be more concrete, the korean penal code §§250(2) may be against the principle of the equality. But the majority of criminal scholars and the Korean Consitutional Court are firmly of the opinion that the korean penal code §§250(2) is not against the principle of equality. Besides, there are another opinion. One is that the korean penal code §§250(2) must be abrogated in the respect of criminal policy background, the other is that the lawmaker have totally discretion in deciding whether he can punish the parricide or not, and what punishment can be imposed and then which scopes of punishment can be imposed. The constitutional theory is not reasonable, because it can explain only the parricide by immorality of descendant, that is, just small part of all parricide, can not explain the parricide committed by cruel treatment of his descendant or his spouse by an ascendant and psychosis of his descendant, that is, most of the parricide. According to the constitutional theory, due to the provision of the aggravated punishment of parricide, the descendant who incidently killed his ascendant by cruel treatment of his descendant or his spouse by an ascendant or psychosis of descendant may have received the punishment which exceeds his own liability, even if the liability of descendant is lower than the liability of homicide in this case. This is certainly against the principle of proportion. So the korean penal code §§250(2) has to be abrogated, in order to solve the problem related with the decedent’s punishment for parricide. Abrogation of the korean penal code §§250(2) is fully justified from the standpoint of criminal policy. The opinion of criminal policy, however, have the limitation that its opinion can not have the power of abrogating the korean criminal code §§250(2). We need something to abrogate the provision of parricide definitely. In this respect, we can say that the principle of proportion is far more reasonable than the principle of equality, by insisting on the abrogation of parricide. Moreover, even if the provision of parricide might have been abrogated, there are not any legal problem about the parricide, because the illegitimacy and criminal liability of parricide can be fully reflected in case’s assessment by judge with the korean penal code §§250(1) providing the homicide.
- 발행기관:
- 한국법학원
- 분류:
- 기타법학