사법의 민주적 정당화—인적 정당성 문제에 관한 독일의 논의를 중심으로—
Democratic legitimation of judiciary power —focusing on personal legitimation of judicial personnel administration—
이계일(원광대학교)
16권 3호, 249~294쪽
초록
사법이라는 국가작용의 정당화는 한편으로 그것이 법에 입각해 이루어졌는지의 여부에 따라 판단되어야 하지만(소위, 민주적 정당화의 내용적 측면), 다른 한편으로 그것이 국가행위의 한 형태인 한, 여하한 국가행위처럼 민주적 정당화의 또 다른 구성요소인 인적 정당화의 충족 여부에 입각해 판단될 필요가 있다. 사법의 민주적 정당화의 기반이 되는 민주적 정당화론 일반에 관해 필자는 이미 선행연구에서 개괄적으로 분석한 바 있는데, 본 연구는 이제 그에 기반하여 본격적으로 사법의 정당화 문제를 다루어보고자 한다. 이를 위해 우선 사법의 민주적 정당화를 민주적 정당화론 일반과의 관련 속에 표본적으로 제시한 뵈켄회르데의 견해부터 살펴볼 것이다. 주류적 견해로 받아들여진 뵈켄회르데의 입장에 대한 고찰은 그에 대한 비판적 대결 속에서 사법의 민주적 정당화에 관한 새로운 견해를 최근 구체화시켜가고 있는 일군의 학자들의 이론을 살펴보기 위한 기반이 되는데, 본고는 특히, 첸처, 어윈 디트리히의 견해를 집중적 고찰대상으로 삼을 것이다. 이들 서로 대립적 견해를 개진하고 있는 이론들에 대한 고찰은 사법의 민주적 정당화와 관련된 주요 논점을 명확히 해 줄 것인데, 본고는 이어지는 장에서 이들에 대한 비판적 고찰에 기반해 본고가 생각하는 사법의 민주적 정당화 방안을 구체화시켜보고자 한다. 이는 민주적 정당화론에 관한 본고의 입장, 그리고 법원의 자기보충 금지 등 주요 논점에 대한 의견개진을 전제한다. 물론 본고가 사법의 정당화와 관련해 중요하게 고려하는 인적 정당화 방안에 대한 고찰은 법원의 인사제도와 직결된 문제이다. 따라서 사법의 민주적 정당화론에 대한 탐구는 법원인사제도를 어떻게 구성해야 할 것인가의 문제를 다룰 때 온전해질 수 있다. 하지만, 한정된 지면 속에 섣불리 법원인사제도의 재구성 방향을 종합적으로 고찰하기에는 한계가 없지 않기 때문에, 본고는 결론부에서 본고가 생각하기에 사법의 민주적 정당성을 잘 충족시켜줄 수 있는 인사제도가 무엇인지 시론적 차원에서 간단히 언급하는 데 만족하기로 하고, 보다 본격적인 논의는 추후의 연구에서 보충해 가고자 한다.
Abstract
Legitimation of judicial decision should be determined by the whether it is conducted based on law(so-called the aspect of content regarding democratic legitimation) on the one hand. However, on the other hand, as long as it is a part of national behavior, it needs to be determined depending on personal legitimation, another factor of democratic legitimation. With regard to general matters of democratic legitimation which serves as a base of democratic legitimation of judiciary power, this author already conducted overall analysis in precious studies. This study will further examine this issue in connection with judicial legitimation. To that end, the opinion of E.-W.Böckenförde who suggested democratic legitimation of judiciary power in connection with general matters of democratic legitimation as a model will be examined. Consideration about the opinion of E.-W.Böckenförde, which was accepted as mainstream opinion, is the basis for looking into theories of a number of scholars who are making new opinion about democratic legitimation concrete in critical confrontation about this position. This study will focus on opinions especially of A. Tschentscher and Th. Erwin Dietrich. Consideration about the theories of those who develop confrontational opinions will make clear major arguments regarding democratic legitimation of judiciary power. This paper will make concrete the measure of democratic legitimation of judiciary power in the following chapters based on critical consideration. This is based on the position of this paper regarding democratic legitimation, the premise of such consideration, and this study’s opinion regarding major arguments such as “cooptation”; self-recruiting of the court. Admittedly, the consideration about personal legitimation this study considers important in relation to judicial legitimation is directly related to personnel system of court. Therefore, the study on democratic legitimation of judiciary power can be complete when the matter of how to compose personnel system of court is dealt with. However, there is a limit to consider the direction of re-composition of judicial personnel administration comprehensively. This study will just briefly mention what kind of personnel system will meet democratic legitimation of judiciary power in a limited amount of paper, and discussion in detail will be conducted in future studies.
- 발행기관:
- 한국법철학회
- 분류:
- 법학