보증인지위의 성립근거로서의 先行行爲의 요건

보증인지위의 성립근거에 관한 형식설과 실질설은 모두 선행행위에 따른 보증인지위 성립을 인정한다. 다수의 견해는 그 요건으로 법익침해결과에 상당하고 밀접한 위험의 실현, 의무위배성, 의무위반관련성을 제시한다. 모든 인과적이고 귀속가능한 선행행위로 보증인지위는 성립될 수 있다는 소수설의견해에 따르면 생활관행상 합당하고 의무합치적 행위를 했더라도 이 행위에 따른 피해자에 대해서는 보증인지위가 인정되어야 한다. 자신의 행위로 인해 타인에게 특정 위험을 야기 시킨 이상 그에게는 결과방지를 위한 특수한 의무가 발생되었다 할 것이며,위험의 원인이 타인에게 있었다는 이유로 선행행위책임에서 벗어나게 하는 것은 부당하다고 한다. 이때에는 허용된 위험이라는 개념보다는 사회연대성의 원칙이 우선한다고 보는 것이다. 이 견해에는 부분적 합리성은 있으나 의무합치적 사전행위와 의무위배적 구조의무의 부작위를 엄격히 구분해내지 못하고 있는 것은 잘못이다. 나아가 이 견해를 따른다면 사회의 정의를 실현하기 위해 적극적으로 나선 자가 오히려 불리한 취급을 당해야하는 부당함이 따를 수 있을 뿐 아니라 선행행위에 의한 보증인지위성립의 한계가 불분명해지게 되기 때문에 부정되어야 한다. 현재 지배설인 의무위배설을 적용하면 대부분의 사례에서 합당하고 만족스러운 결론을 얻을 수 있으나 몇 가지 예외적인 사례가 있으며 추가적인 제한요소에 대한 논의가 필요하다. 선행행위가 법으로 명령되거나 요구된 것이라면 행위자에게는 그 후속적결과를 방지할 의무는 부정되어야 한다. 여기서의 행위 자체는 법익침해의 위험성이결부된 것이지만 행위자는 이를 통해서 법질서가 요구한 의무를 이행한 것이라 할 것이므로 결과에 대한 책임도 결과방지의무도 성립하지 않는다. 이 선행행위가 단지 법에 의해 허용된 것인 경우에도 역시 보증인의무의 성립은 원칙적으로 부정되어야 하나 다만 공격적 긴급피난은 하나의 예외로 인정될 수 있다. 위난을 벗어나기 위해 그 위난과 관계없는 무고한 제3자의 법익을 침해하는 행위 자체는의무위배적이지 않으나 긴급피난자는 이로 인한 후속적 결과를 가능한 한 최소한으로줄여야 할 의무는 있다. 긴급피난의 피해자와 법질서는 행위자의 이러한 의무이행을기대할 수 있기 때문이다. 자체로는 합법적인 선행행위가 제3자의 범행에 인과적으로 작용이 된 경우 이에 뒤따르는 부작위로부터는 작위의 방조책임을 넘어서는 다른 책임은 발생하지 않는다고해야 한다. 행위 자체에 법적으로 문제가 없을 것으로 믿은 행위자는 자신의 행위가제3자의 범죄행위에 보조기능을 하지 않을 것이라는 신뢰를 한 것으로 보아야 한다. 다만 생활관계상 승인된 의무합치적 선행행위라도 여기에 제3자의 개입으로 잘못된 방향에로의 발전가능성이 있고 행위자가 이를 예견할 수 있었던 경우라면 선행행위자의보증인지위가 성립될 수 있다. 이 경우 행위자는 제3자의 의무합치적 행위를 신뢰할수 있는 상황이 아니므로 자신의 행위에서 비롯되는 위험에 대해 책임을 져야 하기 때문이다. 선행행위자가 설정한 원인행위에 피해자의 자기책임 있는 행위가 개입되어 비로소침해결과가 발생한 경우에는 원인제공자의 보증인의무는 차단되며, 제3자의 행위가 개입된 경우 결과에 대해 원인행위자가 예견할 수 없었다면 그의 선행행위책임은 부정되어야 한다. 선행행위가 허용된 위험의 범위에 있거나 사회상당한 행위인 경우에도 이에 따른 결과에 대해서는 적어도 부진정부작위범의 의무지위는 발생하지 않는다.