부부관계의 사실상 파탄과 부정행위(不貞行爲)에 대한 책임: 비교법적 고찰로부터의 시사
Need to Sanction Marital Infidelity after Breakdown of Spousal Relationship?: A Comparative Law Perspective
이동진(서울대학교)
54권 4호, 61~108쪽
초록
이 글은 비교법적인 관점에서 부부관계가 사실상 파탄되었으나 법률상 이혼하지는아니한 상태에서 부부 일방이 한 부정행위(不貞行爲)에 대하여 어떠한 책임을 져야하는가를 다룬다. 기본적인 사안유형은 부부가 이혼에 합의하였으나 이혼절차를 마치지아니한 경우와 이혼합의 없이 사실상 파탄상태에 이른 경우의 두 가지이다. 판례는전자는 별론, 후자는 어쨌든 법률혼은 존속하므로 부정행위에 대하여도 이혼, 위자료청구 및 형사처벌(간통) 등의 법적 제재가 가능하다는 입장이다. 학설은 전자에 대하여는 대체로 찬성하되, 이를 ‘사실상 이혼’의 문제로 다루고 있고, 후자에 대하여는별 논의가 없으나, 드물게 논하는 견해는 이 경우 역시 ‘사실상 이혼’에 해당한다고한다. 비교법적으로도 다양한 태도가 관찰된다. 독일과 오스트리아는 대체로 부부간성적 충실의무 위반에 대하여 법적 제재, 특히 손해배상책임을 지우는데 매우 소극적이다. 그러나 개정 전 독일민법의 혼인공동체의 해소 규정이나 오스트리아 판례상유책이혼사유의 해석과 방해배제청구권의 한계에 관한 논의를 살펴보면 부부관계가사실상 파탄되더라도 부부간 성적 충실의무 자체는 존속하되 그 후의 부정행위에대하여는 법적 제재를 가하지 아니하고 있음을 알 수 있다. 반면 프랑스는 부부간성적 충실의무 위반에 대하여 손해배상 등 법적 제재를 적극적으로 가하고 있고, 혼인관계가 사실상 파탄된 뒤의 부정행위에 대하여도 법적 제재가 가능하다. 그러나 하급심재판례에서는 개정 프랑스 민법에 도입된 여러 일반조항을 이용하여 법적 제재를피한 예도 보인다. 스위스와 일본도 부부간 성적 충실의무 위반에 대하여 법적 제재를가하고 있으나 이들은 부부관계가 사실상 파탄에 이른 뒤의 부정행위에 대하여는 재판상 이혼사유와 비재산적 손해배상의 요건으로서 손해 개념의 해석을 통하여 법적제재를 피한다. 비교법적으로는 사실상 혼인관계가 파탄에 이른 뒤에도 성적 충실의무는존속하되 그 뒤의 부정행위에 대하여는 법적 제재를 가하는 것을 자제하는 경향이강하다고 할 수 있다. 이러한 경향은 우리 법의 해석․운용에도 활용될 수 있다. 아직법률상 이혼하지 아니한 이상 사실상 파탄만으로 성적 충실의무가 소멸한다고 보는것은 법해석의 한계를 벗어난다. 그러나 그 뒤의 부정행위에 대하여 법적 제재를 가하는 것은 별 의미 없거나 남용적인 법의 개입이 될 수 있다. 그러므로 혼인의무의존속요건이 아닌 구제수단 특유의 요건 해석을 통하여 이러한 법적 제재를 제한할필요가 있다.
Abstract
According to the Korean Supreme Court, a mere de-facto breakdown of spousalrelationship, even if irretrievable, does not discharge the married couple of duty offidelity, so that one who did an act of infidelity after breakdown of his or her spousalrelationship should be legally sanctioned (i.e., he or she cannot file for divorce,should pay damages to the other party, and, sometimes, should be under criminalpunishment). Undoubtedly, such a legal regime does not fully harmonize with ourcontemporary understanding of marriage. Thus, some legal scholars propose that justa de-facto breakdown of spousal relationship, as a “de-facto divorce,” can dischargemost spousal duties including duty of fidelity as much as a divorce in strict meaningcan do (“de-facto divorce theory”). However, they do not present whether and howthis theory can be justified. In this article, three related questions — 1. whether the duty of spousal fidelity remainsuntouched despite of de-facto breakdown, 2. if it remains, whether the breach of theduty after de-facto breakdown should be legally sanctioned, and 3. if it should notbe sanctioned, by what legal construction such a result can be supported — are examined,from three points of view: 1. a comparative law perspective which covers Germany,Austria, France, Switzerland and Japan, 2. a legal methodology perspective, and 3. apossible doctrinal construction.
- 발행기관:
- 법학연구소
- 분류:
- 법학