아내강간죄를 인정한 대법원판결에 대한 소고– 대법원 2013. 5. 16. 선고 2012도14788 전원합의체 판결 -
A study on Korean Supreme Court'sunprecedent judgement interpreting wife rapeas a sexual assault
윤용규(강원대학교)
63권 3호, 164~214쪽
초록
이른바 “아내강간죄”를 처음으로 인정한 대상판결은 이와 관련된 그간의 논란을 잠재운 듯이 보인다. 그러나 아내강간에 관한 논란이 수그러든다면 이것은 대상판결 때문이 아니라, 개정(2012. 12.)된 성형법이 시행에 들어갔기 때문일 것이다. 좀 더 살펴보면 (대상판결의)다수의견은 오히려 형법이론상 여러 가지 문제를 일으킬 빌미를 제공하였다. 다수의견은 반대의견의 여러 가지 논리적인 문제제기에 대해 명확한 논증을 하는 대신 도처에서 논리의 비약으로 피신하였다. 다수의견이 자신의 논거를 보강하기 위해 원용한 성전환자 판례는 우리의 사안에는 적절한 것이 아니다. 두 판례는 문제사안 자체가 서로 다르기 때문이다. 또한, 종전판결과 부정설을 정확히 구별하지 못한 채 뭉뚱그려 비판함으로써, 그 뒤에 이어진 논증은 우리의 주제(개정 전의 제297조를 근거로 아내강간죄를 인정할 수 있는가)에서 벗어났다. 다수의견은 대부분의 힘을 아내강간은 강간죄로 처벌되어 마땅한 행위라는 점을 밝히는데 쏟았으나, 이에 대해서는 부정설은 물론 어느 누구도 이미 반대하지 않고 있다. 다수의견은 아내강간의 처벌필요성이 아니라 이러한 행위가 형법 제297조로 처벌될 수 있는가에 대해서 설명했어야 했다. 종전판결은 형법 제297조에 의한 아내강간죄 성립을 ‘실질적 부부관계’를 기준으로 적절히 제한하려 하였던 것이다. 대상판결은 충분한 논증 없이 ‘실질적인 부부관계 속의 아내’도 강간죄의 객체인 ‘부녀’에 포함시킴으로써 종전판결을 변경했다. 그러나 이는 형법해석의 한계를 넘은 것이다. 즉 ‘부녀’의 의미에는 부합할지 모르나, 사안에 적합한 해결을 위한 체계적·목적론적 해석 노력은 하지 않음으로써 유추로 나아간 것일 뿐이다. 부녀는 같은 조의 ‘강간’ 표지와 연결되지 않으면 온전히 해석될 수 없기 때문이다. 결국 다수의견은 보호법익(=성적자기결정권)을 지나치게 강조한 나머지 결과지향적 해석에 빠져 보장적 과제를 침해하였다. 개별사례인 이 사건에 집착한 나머지 법을 해석한 것이 아니라 사례에 법을 끼워 맞춤으로 현행 법규의 해석과 입법론을 혼동했다는 비판을 받을 것이다. 이 과정에서 종전판결의 취지는 가볍게 배척되고 말았는데 아쉬운 일이다. 제297조의 ‘부녀’에서 ‘실질적 부부관계에 있는 아내’는 제외되어야 한다는 종전판례는 성적자기결정권과 가정(家庭) 유지라는 두 법익을 최대한 보호하려는 혜안의 균형추라고 할 수 있는데 그 지혜가 사장(死藏)된 것이다. 아쉬운 것은 종전판례를 유지하더라도 피고인은 강간죄로 처벌될 수밖에 없었고, 곧 개정형법이 시행되어 아내강간의 문제가 입법적으로 해소될 수 있는 상황이었는데, 많은 문제를 야기하면서까지 종전판례를 변경하였다는 점이다. 요컨대, 대상판결은 입법론으로 해석을 시도함으로써 유추금지원칙, 나아가 소급효금지원칙 위반의 논란을 남겼다. 이제 개정형법의 시행으로 더 이상 아내강간에 대한 논란은 일어나지 않을 것이지만, 지적된 바와 같은 대상판결의 잘못된 법해석 태도는 반복되어서는 안 될 것이다.
Abstract
It seems that the judgement, which concluded so-called the "wife rape" case as a sexual assault, has put an end to the controversy that had been rampant for quite a while. However, to be exact, it might be the reformed Korean Rape Law(2012.12.) that ended the controversy related to wife rape, not the judgement. And we can even find out the majority opinion of the judgement conversely has caused several problems on criminal law theories. They didn't make clear many logical problems raised by opposing opinion but fled to a jump of logic. The transgender case was not appropriate in this case, which they chose to strengthen their argumentation because the two cases are not the same structures. In addition, they criticized the opposing side not fully understanding its view, not to mention the argumentation got out of our subject(Can we recognize wife rape as a criminal assault based on the former Criminal Law §297). The majority opinion concentrated most of their energy to prove wife rape as a criminal act and that it deserves punishment, but no one on opposing side disagrees with it. They should have explained whether this act can be punished by Criminal Law §297 or not. In brief, opposing view does not deny the necessity of punishment but does deny the interpretation of wife rape by Criminal Law §297, which sees the act as a criminal assault. However, they argued that the word 'Bu-nyoe; a woman', the object of §297, can also include 'a wife in actual marital relationship', which I think is illogical. The interpretation by the majority may correspond with 'possible meaning of the legal term' but there are not much of their efforts of gaining systematic-teleological interpretation to draw out the optimal interpretation on this matter. They saw and tried to make something meaningful out of the word 'Bu-nyoe' only, overlooking the word 'Kang-gan', the act of §297. Therefore, they intimidated the guarantee task(or function) of Criminal Law, highlighting Rechtsgut of sexual self-determination too much. They, so obsessed with this individual case, fit the law into the case by force. They got confused between the interpretation of the law and de lege ferenda. In this process, the former Judgement has been banished too easily. It is such a shame. In §297, the former Judgement said that a wife in the actual marital relationship must be excluded from Bu-nyoe and, sought insight to balancing and protecting two Rechtsgut, right to sexual self-determination and family maintenance. But this wisdom has died. What is more pitiful is the Supreme Court changed the former judgement creating a lot of problems. If the former judgement wasn't ever repealed, the defendant was to be punished inevitably, and wife rape problem would have been solved by the reformed Law which was about to take effect in a month. In a nut shell, replacing the interpretation with de lege ferenda, Supreme Court has left lex stricta and lex praevia violence controversy. Now, with the enforcement of the reformed Korean Rape Law, there will be no more controversy about wife rape. Though, the wrong interpretation attitude of the Supreme Court that I pinpointed above must not be repeated again.
- 발행기관:
- 사단법인 법조협회
- 분류:
- 법학