保證保險의 偶然性과 債權擔保的 機能 ―共濟와 관련하여―

대상판결에서의 쟁점 중, 보증보험(공제)의 법적 성질에 관한 쟁점을 다룬 것이다. 대상판결은 보증보험은 보험과 보증의 성질을 모두 가진다는 겸유설에 기반하면서 공제약관 제17조에 의한 무효주장을 두 가지 근거로 배척하는데, 하나는 保險性에 기초한 보험계약의 우연성이고, 다른 하나는 保證性에 기초한 채권담보적 기능이다. 먼저 보험성에 근거한 논리는 보면, 공제는 보증보험이고, 보증보험은 보험의 성질을 가지며, 보험은 우연성을 가지며, 우연성은 공제계약 체결 당시 공제사고의 발생 여부가 객관적으로 확정되지 않았다는 의미이고, 우연성으로 인하여 이 사건 공제계약이 약관 제17조(사기의 경우 무효)에 의한 무효가 되지 않는다는 것이다. 다음으로 보험성에 기초한 논리를 보면, 공제는 보증보험이고, 보증보험은 보증의 성질을 가지며, 보증은 채권담보적 기능이 있고, 채권담보적 기능으로 인하여 공제가입자의 기망행위가 있더라도 계약은 유효하고, 이로 인하여 이 사건 공제계약이 약관 제17조(사기의 경우 무효)에 의한 무효가 되지 않는다는 것이다. 보증보험의 법적 성질과 관련하여 보험의 성질과 보증의 성질 중 어느 성질을 보다 강조하고 어떠한 법원리를 적용할 것인지에 대한 논의가 많은 상황이고 보면, 대상판결은 흥미로운 판결이다. 특히 보증보험의 보험성만을 강조한다면, 甲의 행위가 사기에 해당하는 경우 민법의 일반원칙에 따라 그 보험계약을 취소할 수 있다는 것이 판례의 입장이기 때문에 두 번째의 근거는 공존하기 어려울 수도 있기 때문이다. 이 글은 대상판결이 내세운 두 가지의 근거를 규명한다. 이 글은 대상판결의 결론에 찬성한다. 피고가 공제가입자의 기망행위 등을 이유로 공제금을 지급하지 않는 것은 중개행위로 초래된 손해배상을 보장하고자 하는 공제제도 자체의 존재의의와 반할 수 있다. 공제가입자(甲)의 사기를 이유로 한 취소나 무효의 효력이 원고인 피공제자와의 관계에서 제한되어야 한다는 대상판결의 결론은 타당한 것으로 본다. 다만 대상판결은 그 논거로 보험성에 기한 우연성, 그리고 보증성에 기한 채권담보적 기능을 들고 있다. 그런데 그 논거에 대하여는 일부 숙고할 점이 있어 보인다. 첫째, 판례가 어떤 이유에서든 보험종목에 따라 우연성을 각기 다르게 해석하고 있음은 바람직하지 못하다고 본다. 그리고 보험계약의 성립요건과 관련한 이 사건의 경우는 우연성 보다는 ‘불확정’이라는 용어를 사용함이 적절하다. 둘째, 상법 제644조의 불확정성을 근거로 하여 공제약관 제17조가 적용되지 않는다는 것은 찬성하기 어렵다. 공제사고가 발생하였기 때문에 무효(상법 제644조)라는 것과 공제계약이 사기로 인한 것이므로 무효(공제약관 제17조)라는 것이 상호 모순되거나 저촉되는 것이 아니라, 각기 다른 무효사유를 별개의 측면에서 규율한 것으로 볼 수 있기 때문이다. 요컨대 상법 제644조와 공제약관 제17조가 서로 상반되는 것으로 보이지 않는다. 셋째, 공제의 채권담보적 성질이라는 논거에 동의하며, 바로 이 채권담보적 성질이 공제약관 제17조와 충돌하는 것으로 보인다. 다만 공제약관 제17조의 효력유무를 정면으로 따져보았으면 하는 아쉬움이 있다. 피공제자인 거래당사자만이 위험(보험이라면 피보험이익)을 가지고 그 위험은 공제가입자로부터 초래되기 때문에, 그의 법적 지위는 오히려 공제가입자로부터 보호받아야만 한다.