부동산 명의수탁자의 후행 처분행위의 불가벌적 사후행위 해당 여부- 대법원 2013. 2. 21. 선고 2010도10500 전원합의체 판결과 관련하여 -

우리 사회에서 부동산이 가지는 재산적 가치는 일반적으로 여타의 다른 재산이 가지는 가치에 비하여 매우 크다고 할 수 있다. 그로 인하여 부동산을 목적으로 하여 이루어지는 우리 사회의 경제활동은 매우 활발하다고 할 수 있다. 그런데 과거에는 등기로 공시되는 부동산의 소유관계가 타인에게 드러나는 것을 꺼려하는 등의 이유로 소유자 본인의 명의가 아닌 타인의 명의로 부동산을 등기하는 명의신탁이 매우 빈번하였다고 할 수 있다. 이러한 현상은 1995년 부동산실권리자명의등기에관한법률(이하 ‘부동산실명법’이라 함)이 제정․시행되며 법률이 허용하는 경우를 제외한 명의신탁에 대하여 물권변동의 효력을 무효화하고 처벌하게 된 이후에는 이러한 명의신탁이 많이 사라지게 되었다. 부동산을 명의신탁 받은 명의수탁자는 해당 부동산의 등기 명의자로서 타인의 재물을 보관하는 자이므로 명의수탁자가 그 부동산에 담보물권을 설정하거나 그를 매각하는 등의 처분행위를 하면 이는 횡령죄를 구성하게 된다. 그런데 부동산은 일반적으로 그 경제적 교환가치가 커 때로는 수회에 걸쳐 근저당권 등을 설정하는 것과 같이 수차례의 처분행위가 가능하다. 즉 명의수탁자는 그가 명의신탁 받은 부동산에 수회 근저당권을 설정하거나 근저당권을 설정한 후 이를 매각하는 등의 방법으로 처분행위를 할 수도 있는 것이다. 그와 같은 경우에 대하여 기존의 판례는 명의신탁된 부동산의 명의수탁자가 어떠한 특정한 처분행위(이하 ‘선행 처분행위’라 함)로 횡령죄가 기수에 이른 후 행하여진 횡령물의 처분행위(이하 ‘후행 처분행위’라 함)에 대하여는 그것이 그 횡령행위에 의하여 평가되어 버린 것으로 볼 수 있는 범위 내의 것이라면 새로운 법익의 침해를 수반하지 않는 불가벌적 사후행위에 해당하여 별개의 범죄를 구성하지 않는다고 보는 입장을 일관되게 유지한 바 있다. 그런데 최근 대법원은 선행 처분행위가 기수에 이른 후 이루어진 후행 처분행위의 횡령죄 성립 여부에 관한 사안에서 이와 같은 명의수탁자의 후행 처분행위는 불가벌적 사후행위에 해당하지 않고 별도로 횡령죄를 구성한다는 견해로 전원합의체판결(이하 대상판결 이라 함)을 통하여 종래의 태도를 변경하였다. 종래의 판례의 태도에 대하여는 여러 가지의 문제점이 지적된 바 있는데, 대법원이 전원합의체 판결을 통하여 그 견해를 변경하였으므로, 그러한 대법원의 견해 변경이 적정한 것인지 여부에 관하여 살펴볼 필요성이 있다고 할 것이다. 아래에서는 우선 불가벌적 사후행위의 개념 및 본질 등에 관하여 살펴본 후, 불가벌적 사후행위의 개념 본질에 비추어 후행 처분행위가 불가벌적 사후행위에 해당하지 않고 별개의 범죄를 구성하는 것으로 판단한 대상판결의 적정성에 대하여 검토해 보기로 한다.