진료계약: 판례로 형성된 원칙에서 전형계약으로

진료는 누구에게나 중요하다. 누구나 한해에 보통 크고 작은 질환으로 인하여 의사로부터 진료를 받게 된다. 환자가 의사에게 진료를 받는 관계가 계약관계라고 한다면 진료계약만큼 흔히 이루어지는 계약은 다른 예를 찾아보기는 어렵다. 그러나 환자로서 진료를 받을 때에 의사와의 사이에 진료계약이 체결되고, 그 진료계약에 기하여 권리의무를 가진다고 의식하면서 진료를 받는 환자는 많지 않으리라고 생각된다. 역시 의사로서도 마찬가지이어서 환자에게 진료계약상의 의무를 부담한다고 생각하면서 의료처치에 임하는 의사는 많지 않다. 의사와 환자가 진료관계를 계약으로 인식하지 않는 이유에는 여러 사정을 고려할 수 있으나, 아마도 가장 중요한 이유로는 민법이 진료계약을 민법상의 전형계약으로 규정하지 않은 사실을 들 수 있다. 물론 무명계약이나 비전형계약으로서도 진료계약이 얼마든지 효력을 가질 수 있으나, 전형계약만큼 의사와 환자 사이의 법률관계를 명확하게 하고, 환자의 권리를 보호하기는 미흡하다. 특히 진료를 통하여는 환자의 생명, 신체나 건강과 관련되는 중대한 법률관계가 형성되므로, 그 법률관계를 규율하는 계약을 전형계약으로 하여야 할 필요성은 매우 크다. 통계가 보여주다시피 의료사고는 해마다 늘어나고 있고, 또한 의료과오로 인한 소송도 증가하고 있다. 2002년의 665건을 시작으로 2003년은 747건, 2004년은 788건으로 의료과오소송의 수가 꾸준히 증가하여 2010년 876건, 2011년 879건, 2012년 1,008건으로 집계되다가 지난 2013년에는 1,100건을 기록하고 있다. 매년 진료계약이나 의료과오책임과 관련한 판례가 여러 분야에 많이 축적되고 있다는 의미로 해석된다. 지금까지는 진료를 둘러싼 분쟁이 생긴 경우에 사후적으로 소송을 통하여 그 해결을 꾀하고 있으나, 판례만에 의하여는 의사와 환자가 진료와 관련하여 계약당사자로서 어떤 권리나 의무를 가지고 부담하는가를 쉽게 알기 어려우므로, 진료계약의 전형계약화를 통하여 진료에 따른 권리 의무관계를 분명히 할 필요가 있다. 본래 외국에서도 전통적으로 진료계약을 전형계약으로 규율하고 있지 않으나, 최근 진료계약을 전형계약으로 입법화하는 경향이 나타나고 있다. 세계적으로 가장 먼저 진료계약을 전형계약에 편입시킨 민법전은 네덜란드 민법이다. 1994년 11월에 민법개정을 통하여 진료계약을 민법전에 포함시킨 네덜란드 민법에 이어 진료계약을 전형계약화한 민법으로 독일 민법을 들 수 있다. 독일 민법전이 진료계약에 관한 입법적 규율의 필요성을 논의한 시기는 오래 전이나, 그동안 주로 판례를 통하여 규율되어 온 진료계약이 전형계약의 하나로 민법전에 편입되어 지난 2013. 2. 26.부터 시행되고 있다. 그리고 국가적인 입법은 아니나, 유럽 사법의 통일화를 위한 모델 안으로 나온 ‘유럽 사법의 원칙·정의·모델규칙: 공통참조기준초안(DCFR’도 진료계약에 관한 상세한 규정을 두고 있다. 현재 일본에서는 민법(채권법)의 대대적인 개정이 논의되고 있고, 그 검토사항에 진료(의사와 환자의 관계) 등을 포함시키고 있다. 외국의 입법례에 비추어 또는 지금까지 국내에서 이루어진 입법논의를 살펴보면 진료계약의 구체적인 내용으로 포섭되어야 할 문제는 대부분 판례가 다룬 내용이고, 전형계약으로 규정하고 있는 진료계약의 내용을 보면 그동안 의료계약이나 의료책임과 관련하여 판례를 통하여 확립된 원칙이나 이론과 크게 차이가 나지 아니한다. 그러므로 진료계약을 입법한다고 하면 판례를 통하여 그동안 정립된 원칙이나 이론을 많은 부분 그대로 진료계약의 내용으로 편입시킬 수 있다고 본다.