소프트웨어 ASP계약의 법적 성질― BGH, Urt. v. 15. 11. 2006 - Ⅻ ZR 120/04 판결을 중심으로 ―
Die Rechtsnatur des ASP-Vertrages
허명국(한림대학교)
42권, 477~513쪽
초록
세계경제 상황의 급변과 그에 따른 경쟁의 심화로 인하여 기업들의 아웃소싱이 일반화되면서 기업들의 정보통신기술과 관련된 활동들도 아웃소싱의 대상이 되고 있다. 이러한 흐름에 따라 애플리케이션서비스라는 새로운 비즈니스모델이 개발되었는데, 애플리케이션 서비스란 기업이 필요로 하는 소프트웨어를 서비스 제공자의 서버에 설치하여 두고 기업은 소프트웨어의 운용이 필요한 경우에 정보통신망(예컨대, 인터넷)을 통하여 이용할 수 있도록 제공하는 것을 말한다. 결국 ASP계약이란 서비스제공자가 사용자에게 약정한 소프트웨어를 사용할 수 있도록 제공하고 사용자는 소프트웨어의 사용대가를 지급하는 것을 내용으로 하는 계약이라고 할 수 있다. 이러한 ASP계약은 소프트웨어의 사용을 내용으로 하는 비교적 최근에 등장한 신종계약이라고 할 수 있을 것이다. 따라서 ASP계약의 법적 성질을 밝히고 이에 어떠한 계약유형에 관한 규정들이 적용되어야 하는지 밝히는 작업이 필요하다. 이에 대하여 독일 연방대법원은 BGH, Urt. v. 15. 11. 2006 - Ⅻ ZR 120/04 판결에서 최초로 ASP계약을 임대차계약으로 파악하고 이에 임대차계약에 관한 규정을 적용하는 것이 타당하다고 판시하였다. 임대차계약은 물건만을 목적물로 할 수 있는데, 이에 관하여 컴퓨터 프로그램은 그것을 담고 있는 정보저장매체와 경제적으로 분리할 수 없는 일체를 이루는 것으로서 물건으로 보아야 한다는 연방대법원의 일관된 판결의 태도를 유지하고 있다. 즉 컴퓨터의 조정기능을 수행하는 프로그램이 그 기능을 수행하기 위해서는 유체화된 형태로 존재할 수밖에 없으며 이 때 정보저장매체가 디스켓, CD, USB 또는 하드디스크인지는 중요하지 않다고 한다. ASP를 통하여 컴퓨터 프로그램을 사용하는 동안 컴퓨터 프로그램은 제공자의 컴퓨터에 계속해서 머물게 되고 제공자는 사용자에게 그 컴퓨터 프로그램의 점유를 이전하지 않고 계속 보유한다. 이에 대하여 대상판결은 컴퓨터 프로그램의 점유가 이전됨 없이 단지 이를 인터넷을 통하여 사용가능하도록 제공되었다는 점이 ASP계약을 임대차 계약으로 파악함에 어려움을 주지 않는다고 판단하면서 임대 목적물의 온라인 이용이 계약의 내용인 경우에는 그것의 점유의 이전은 필요하지 않고 단지 인터넷을 통하여 그 컴퓨터 프로그램에 접근할 수 있도록 하는 것으로 족하다고 판단하였다. 이러한 대상판결의 태도는 타당한 것으로 판단된다. 이와 같이 ASP계약은 임대차계약임에도 불구하고 ASP제공자들은 라이선스계약이라는 명칭을 사용하여 라이선스계약을 체결하려고 시도하는 것은 지적재산인 컴퓨터 프로그램 저작물을 기반으로 하여서 생산된 제품인 컴퓨터 프로그램의 거래를 라이선스라고 명명하는 것으로서 지적재산의 보유자와 그것의 사용자간의 이해관계를 조정하고 있는 현재의 지적재산권법 체계와 맞지 않는 ‘사적인 입법’으로서 허용될 수 없다고 할 것이다.
Abstract
Im Rahmen der seit Jahren betriebenen Auslagerung und Übertragung IT-bezogener Tätigkeiten auf Dritte(Outsourcing) wurde das Geschäftsmodell des Application Service Providing(ASP) entwickelt; Computersoftware nicht auf jedem Arbeitzplatzrechner zu installieren, sondern auf einem Internet-Server zum Ablauf bereitzuhalten. Durch die Bereitstellung von Software mittels Telekommunikation, sei es das Internet, wird dem Anwender die Möglichkeit zur Programmnutzung eröffnet. Als typische Leistung steht beim ASP-Vertrag danach die Gewährung der Onlinenutzung von Software für eine begrenzte Zeit im Mittelpunkt der vertraglichen Leistungspflichten. Es liegt deshalb nahe, einen Mietvertrag, der die entgeltliche Gebrauchsüberlassung einer Sache zum Gegenstand hat, anzunehmen. Der BGH hat erstmals in seinem Urteil von v. 15. 11. 2006 - Ⅻ ZR 120/04 zu Recht den ASP-Vertrag als Meitvertag typologisiert. Der BGH hat wiederholt entschieden, dass eine auf einem Datenträger verkörperte Standardsoftware als bewegliche Sache anzusehen ist, auf die je nach der vereinbarten Überlassungsform Miet- oder Kaufrecht anwendbar ist. Die beim ASP-Vertrag geschuldeten Softwareprogramme sind auch auf einem Datenträger verkörpert und Gegenstand des ASP-Vertrages ist somit stets der verkörperte Vervielfältigungsstück einer geistiger Leistung. Hiergegen spricht nicht dass der Anwender keinen Besitz an den verkörperten Computerprogrammen erlangt, sondern diese ihm nur über das Internet zugänglich sind, weil der Mietvertrag keine Besitzverschaffung, sindern lediglich eine Gebrauchsüberlassung voraussetzt. Der Anwendung von Mietvertagsrecht auf den ASP-Vertrag steht nicht entgegen, dass in dem ASP-Vertrag weitere Leistung wie Programmpflege, Programmupdates, Datensicherung, Hotlineservice und Einweisung in die Siftware vereinbart worden sind, die anderen Vertragstypen zugeordnet werden können.
- 발행기관:
- 비교법학연구소
- 분류:
- 기타법학