轉換期 韓國家族法의 서론적 고찰

산업화, 정보화 그리고 국제화 등 시대의 변화로 개인의 삶은 물론 가족과 사회 그리고 국가의 기능과 역할도 변화하고 있으며 급격한 가족의 변화에 따라 家族法도 새로이 변화되지 않으면 아니되게 되었다. 이러한 역사적 상황은 우리나라의 경우 여말선초 유교적 종법제도의 계수 이래 가장 큰 변화이다. 필자는 이 두 가지의 역사적 변화를 전환기(Transformation)라 명명하고 비교법적 시각과 법제사적 시각에서 전환기 가족법의 의미와 특징을 이해하고자 오랜 시간 노력하였다. 가족과 가족법을 둘러싼 이러한 중대한 변화의 문제는 갑작스러운 전쟁이 발발하였거나 높은 청년 사망률로 경제활동인구가 부족한 후진국, 그리고 아프리카와 같이 AIDS 등의 불치병의 광범위한 확산으로 인한 공동체 내의 전반적인 가정파괴 현상 등과 같이 세계적, 역사적 차원에서 다양한 모습으로 전개되어 왔다. 그러나 오늘날과 같이 양성평등, 특히 여성의 권리의식향상, 그리고 개인주의적 가치관의 확산, 이혼율의 급격한 증가, 복지국가사상의 확산, 인구통계학적인 급격한 변화 등 광범하고 갑작스런 가족변화 모습은 未曾有의 것으로 이전과는 다른 차원의 대응을 우리에게 요구하고 있다. 1960년대를 전후하여 30년간 북미, 유럽, 일본, 그리고 호주의 출산율과 혼인율은 급속도로 하락한 반면 이혼율, 혼외자 출산율, 그리고 혼외 동거율은 높은 수준으로 상승했다. 이러한 인구통계학적 지표들이 나타내는 의미에 관하여 프랑스 인구통계학자 Louis Roussel은 광범위(widespread)하고, 심오하며(profound), 갑작스러운(sudden) 변화라고 평가한 바 있다. 그리고 유사한 변화들이 대체로 30여년 정도 즉 1세대의 격차를 두고 우리나라를 포함한 개발도상국과 기타 후발국가에도 일어나고 있다. 이러한 격변(Tubulence)의 시대에 발생되고 있는 가족법적 문제들을 해결하기 위한 입법 기타 국가 및 사회적 노력의 필요성이 어느 때보다 절실하게 되었다. 출산과 육아, 장애인과 고령자를 비롯한 가족 구성원들의 부양등 기존에 가족제도 내에서 해결되었던 문제들이 이제는 국가가 개입해야 할 문제로 여겨지게 되었고, 국가의 복지정책이라는 수단을 통하여 문제들에 접근하는 과정 속에서 가족법의 변화와 사회복지법과의 조화 등의 문제가 국가의 새로운 Agenda로 대두되게 되었다. 신자유주의 내지 시장주의에 대한 반성의 기조 가운데 국민들이 국가의 적극적인 복지를 요구하게 되는 반면 이러한 복지수요에 부응하여 개인과 가족생활에 미치는 국가의 광범위한 간섭에 대해서 우려의 목소리 또한 커지고 있다. 국가와 국민의 직접적 接觸面의 증가는 곧 국가에 의한 국민의 기본권 침해의 위험성의 증가를 의미할 수도 있기 때문이다. 家族法에 대한 논의가 社會福祉法 등 법전반에로 확장되어가면서, 가족문제를 새로운 觀點으로 바라보아야 할 필요성이 생기고 새로운 국가의 역할을 모색하는 과정에서도 그 限界 내지 調和의 문제가 중요하게 되었다. 새로운 관점과 관련하여 프랑스의 철학자 자크 데리다(Jacques Derrida)의 해체주의 철학이나 가족생태학 등에도 관심을 가질 만하다. 가족은 인간의 역사와 함께 존재해 왔으나, 그 구성원, 환경, 부양, 규모, 기능과 역할 등은 항상 변해왔으며 현대는 이전과 비교할 수 없을 정도로 변화되고 있는 이 시점에서 자크 데리다의 해체주의나 가족생태학에 입각한 가족의 기능회복내지는 가족생태계의 회복 등의 과제는 전환기 가족법의 성공을 위하여 중요한 시사점을 던져줄 수 있다. 우선 헌법의 최고가치인 인간의 존엄과 행복추구권 및 인권보장(제10조), 혼인과 가정생활의 국가보호, 양성평등과 모성보호(제36조), 혼인의 자유 등을 실현하기 위하여 우리의 가족과 가족법은 어떤 모습을 가져야 하는지 그리고 국가, 사회는 어떠한 역할을 해야 하는지 깊은 성찰이 필요한 때이다. 필자는 이러한 맥락에서 우리 역사에서 주목할 만한 가족법적 전환기였던 여말 선초에 유교적 종법제도를 추진했던 정도전의 개혁사상과 세종, 중종등의 왕들과 조광조 등의 신진 유학자들의 역할과 노력에 대해서도 관심을 가져 보았다. 여말선초의 이러한 역사적 교훈과 유책주의에서 파탄주의에로 변화해 가는 세계적 추세에 따라 개정되고 있는 우리나라의 가족법 현실과를 비교해 보면서 오늘날 새로운 전환기에 있는 한국 가족법의 변화의 의미와 본질을 규명하는데 오랫동안 흥미를 가지고 연구하고 있다. 이 논문을 통하여 전환기의 한국 가족법 이해를 위한 입문적 과제로서 최근의 가족법개정의 특징과 대법원 판례 및 헌법재판소 결정을 통한 舊制度의 해체의 의미가 무엇인지 그리고 2004년 프랑스 이혼법의 개정이 우리나라 이혼법의 개정에 어떤 참고가 될 수 있는가 등에 초점을 맞추어 한국 가족법의 큰 흐름을 통찰하고, 새롭게 요구되는 ‘자녀의 최대복리(The Best Interest ofChild)’와 ‘혼인의 안정(The Stability of Marriage)’이라는 가치를 어떻게 실천할 것이며 가족기능 강화를 위한 생태학적 가족관 등이 우리나라의 역사적 경험에 비추어 어떻게 반영할 수 있는지 등을 검토해 보기로 한다.