채권액을 부풀려 유치권에 기한 경매를 신청한 행위의 소송사기죄 실행의 착수 해당여부에 대한 비판적 검토－대법원 2012.11.15. 선고 2012도9603 판결－

소송사기는 일반적으로 피기망자와 피해자가 일치하지 않는 삼각사기(Dreiecksbetrug)의 한 유형으로 취급되고 있다. 그러나 소송사기도 일반적인 삼각사기와 마찬가지로 피해자와 처분권자가 분리되는 것은 같지만, 피고인과 피해자가 소송의 일방 당사자가 되고 처분권자가 법원이 됨으로써 발생하는 특수한 문제들로 인해 전형적인 사기죄의 이론에 부합하지 않아 보이는 사정들이 발생한다. 따라서 이러한 특수문제들로 인해 발생된 행위를 사기죄로 의율할 수 있을지 문제되고, 사기죄로 의율한다고 하더라도 위와 같은 사기죄의 구조적 문제와 더불어 관련 민사법리로 인하여 비슷해 보이는 유형의 사건이라도 각 개별적인 사안의 성격에 따라 소송사기죄의 성립여부가 결정되는 난점이 있다. 대법원 판례도 민사재판제도의 위축을 우려하여, ‘소송사기는 피고인이 범행을 인정한 경우 외에는 그 소송상 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하거나 그 증거를 조작하려고 한 흔적이 있는 등의 적극적인 사술행위가 있는 경우에만 인정할 수 있다’는 입장이다. 제1심 법원은 피고인2가 배당을 받을 수 없다는 점을 적시하면서 소송사기죄가 성립하지 않는다고 판시하였다. 이에 반해 원심법원과 대법원은 유치권에 의한 경매를 신청한 유치권자는 일반채권자와 마찬가지로 피담보채권액에 기초하여 배당을 받게 되는 결과피담보채권인 공사대금 채권을 실제와 달리 허위로 크게 부풀려 유치권에 의한 경매를 신청할 경우 정당한 채권액에 의하여 경매를 신청한 경우보다 더 많은 배당금을 받을 수도 있으므로, 이는 법원을 기망하여 배당이라는 법원의 처분행위에 의하여 재산상 이익을 취득하려는 행위로서, 불능범에 해당한다고 볼 수 없고, 소송사기죄의 실행의 착수에 해당한다고 판시하였다. 법원에 대한 기망행위와 법원의 처분행위를 인정할 수 있다면 사기죄의 성립을 긍정할 수 있고, 제1심법원과 원심 및 대법원의 판단이 서로 엇갈리는 부분도 법원의 처분행위로 유치권에 의한 경매에서도 유치권자가 배당을 받을 수 있는지가 문제되므로 이러한 내용을 중심으로 대상판례를 검토해보고자 한다. 또한 대법원이 본 대상판례를 통해 소송사기죄의 결과발생가능성을 열어 두었다는 점에서 주목을 끌고 있다. 대상판례의 사안에서 사기죄의 결과발생가능성도 함께 살펴보기로 한다. 본 논문에서는 이러한 문제점을 검토하기 위해 먼저 소송사기의 구조에 대한 학설과 판례의 입장(II)을 살펴본 다음, 대법원판례와 관련 법리를 중심으로 대상판례에서 문제되는 법원의 처분행위 유무를 검토(III)하여 소송사기미수죄를 긍정한 대상판례의 사안에 적용해 봄으로써 사례해결방안(IV)을 제시해 보고자 한다.