한국 상법에서 대표이사의 지위에 대한 재고찰

상법상 합명회사와 같은 인적회사에서는 원칙적으로 각 사원(무한책임사원)이 업무집행권과 대표권을 가지므로(제200조 제1항, 제207조, 제273조) 사원자격과 기관자격이 일치하나(자기기관성), 주식회사에서는 원칙적으로 사원자격과 기관자격이 분리된(타인기관성) 소유와 경영의 분리현상이 나타난다. 주식회사의 권한배분에 있어서 대체로 소유와 경영의 분리현상과 함께 주주총회에서 이사회로 권력이동이 있어왔다. 즉, 이사회는 주주총회의 권한으로 되어 있는 사항을 제외하고는 회사의 업무집행에 관한 모든 사항에 관하여 의사결정(이러한 의사결정권을 “포괄적인 의사결정권”이라 한다)을 한다는 것이다. 이를 통상 ‘이사회 중심주의’라 한다. 자본금 10억 원 이상의 주식회사에서 이사회와 대표이사는 설치되어 있지만 위원회와 집행임원은 설치되지 않은 회사(이하 “대표이사 설치회사”라 한다. 본 논문에서 대표이사 설치회사를 전제로 설명하기로 하겠다.)에서, 통설에 따르면 업무집행기관은 이사회와 대표이사인데, 이사회가 업무집행에 관한 포괄적인 의사결정권이 있지만 회의체 기관으로서 현실적으로 업무집행을 할 수 없으므로 이사회가 대표이사를 선임하여 실제 업무집행을 담당하게 한다고 한다. 이러한 견해에 의하면 대표이사는 주도적으로 업무집행을 한다기보다는 이사회의 결정사항이나 위임사항을 사후적으로 집행하는 기관의 지위에 있게 된다. 이러한 설명은 이사회가 업무집행권과 대표권을 갖고, 구체적으로 업무집행은 집행임원이 담당하고 있는 미국법에서의 설명과 유사하지만, 한국상법에서 집행임원은 기관(organ)이지만, 미국법에서는 대리인(agent)이라는 점에서 차이가 있다. 그러나 한국 상법에서 대표이사는 유일한 대표기관으로(제389조 제3항, 제209조 제1항), 대표이사의 대표권은 이사회로부터 위임된 권한이 아니라 상법에 근거하여 직접적으로 취득한다. 대표이사의 대표권 행사행위, 즉 대표행위가 유효하기 위해서는 (i) 유효한 의사결정권과 (ii) 이에 따른 표시행위가 있어야 하는데, 의사결정권은 대표행위의 유효요건이라 할 수 있다. 본논문에서는 주식회사의 대외적인 거래관계에서 대표이사가 ‘원칙적으로’ 포괄적인 의사결정권을 갖고 있고, 주주총회 또는 이사회는 상법 또는 정관에 의한 제한된 권한을 가지면서 대표이사의 의사결정권을 제한 또는 통제하는 역할을 담당한다고 보는 것이 한국 상법의 해석론으로 타당하다는 점을 논증하고자 한다. 이에 따르면 주주총회 또는 이사회 결의 없이 한 대표행위는 (i) 의사결정권이 없이 한 대표행위가 아니라 (ii) ‘불완전한 또는 하자있는 의사결정권에 근거한 대표행위’, 즉 하자있는 대표행위가 된다. 그런데 이러한 주장은 통설과 다르다는 의미에서 새로울 수 있겠지만 전혀 새로운 주장은 아니다. 학계에서도 이미 대표이사가 포괄적인 업무집행권을 갖는 업무집행기관이고, 주주총회와 이사회는 주주총회와 이사회는 의사결정기관으로 대표이사의 직무집행을 감독하는 기관으로 설명하는 견해가있고, 주식회사의 모든 기관은 의사결정을 한다는 전제하에 의사결정의 차이점을 논하는 견해도 있다. 기업 실무도 이와 유사한 입장이라고 할 수있다. 즉, 주식회사를 당사자로 하여 계약을 체결할 때 변호사는 상법 또는 정관에 규정에 의하여 주주총회 또는 이사회의 결의가 필요한지를 검토하게 되는데, 주주총회 또는 이사회의 결의사항이 아닌 경우 대표이사는 단독으로 회사를 대표하여 계약을 체결할 수 있다. 그리고 주주총회 또는 이사회의 결의가 필요한 경우 상대방은 대표이사 또는 대리인에게 주주총회 또는 이사회의 결의를 요구하는데, 이 경우 주주총회 또는 이사회의 결의를 대표이사에게 권한을 부여하는 ‘사전 수권결의’가 아니라 대표이사의 대표행위에 대한 ‘사전 또는 사후의 승인결의’로 이해하는 것이 일반적이다. 이에 반하여 미국 주식회사를 당사자로 하여 계약을 체결할 할 때는 한국 측은 미국회사의 대리인에게 주주총회 또는 이사회의 위임장(Power of Attorney)을 요구한다. 한편 통설의 입장에서도 대표이사의 대표행위에 주주총회 또는 이사회의 결의가 필요한 경우 대표권의 제한으로 설명하고 있는데, 여기에서 대표권의 제한이란 후술하는 바와 같이 의사결권정의 제한을 의미한다. 그런데 통상 제한이란 권한의 존재를 전제로 특정한 경우에 배제되는 것을 의미하는데, 만약 주주총회 또는 이사회의 ‘수권결의’에 의하여 대표이사가 비로소 유효한 의사결정권을 취득한다고 한다면, ‘대표권의 제한’이라는 표현보다는 ‘대표권의 한계’라는 표현이 더 적절할 수도 있다. 본 논문에서는 주식회사의 의사결정권과 업무집행권의 배분의 관점에서 대표이사의 지위를 살펴보고, 대표이사의 대표행위의 유효요건에 해당되는 의사결정권이 다른 기관, 특히 이사회와의 관계에서 어떠한 의미를 갖는지를 검토하겠다.