일본에서의 채권자대위권의 직접청구권화
Obligee’s Right of Subrogation being used as aDirect Claim in Japan
오수원(변호사)
63권 8호, 74~104쪽
초록
우리나라에서와 마찬가지로 일본에서도 채권자대위권은, 그 행사의 효과가 직접 채무자에게 발생한다고 하면서도 이러한 대위권행사효과의 채무자에의 귀속과 채권자의 직접청구나 변제수령은 서로 별개의 문제로 보고, 대위권을 행사한 채권자는 제3채무자에게 직접 자기에게 이행하도록 청구하고, 채권자는 이러한 청구권을 바탕으로 제3채무에게서 직접 변제를 수령하여 자기의 채권과 상계하거나 변제 충당의 의사표시를 함으로써 다른 채권자에 우선하여 자기의 채권의 만족을 얻을 수 있는 것으로 본다. 채권자대위권에 관한 이와 같은 이용현실은 간접청구권이라고도 불리는 채권자대위권을 기능과 목적이 전혀 다른 직접청구권처럼 이용하는 것으로 채권자대위권을 직접청구권화하는 것이라고 할 수 있다. 이에 관하여 일본에서는 이러한 결과는 모든 채권자를 위하여 채무자의 일반재산을 보전한다고 하는 취지와 모순되는 것이지만 제도의 결함으로 불가피하다고 하는 이도 있고, 이를 바탕으로 그 법적 성질에 관하여 일반적 또는 특별한 직접청구권이라고 하거나, 포괄적담보권 또는 우선적대위권이라고 하는 등 새롭게 이론을 구성하려는 시도들이 있고, 입법론으로 대위권을 행사한 채권자의 우선권을 부정하고 채권자는 수령한 목적물을 공탁하도록 해야 한다고 하는 이도 있으며 대위권제도를 폐지해야 한다는 이들도 있다. 강제집행에서 모든 채권자의 공동담보가 되는 것은 채무자의 일반재산이고, 이는 금전채권을 전제로 한다. 일반적으로 채권자대위권은 채무자의 이러한 일반재산을 보전하기 위한 것이며 그 행사효과도 채무자에게 귀속되는 것으로 본다. 프랑스 대위소권은 이러한 뜻의 제도로서 출발한 것이다. 일본민법 제423조도 같은 뜻으로 채권자는 자기의 채권을 ‘보전하기 위하여’ 채무자의 권리를 행사할 수 있다고 한다. 채권자가 채무자에 갈음하여 제3채무자에게 직접 청구하고 제3채무자가 하는 변제를 수령하여 자기의 채권과 상계하거나 변제충당의 의사표시를 하여 사실상 우선변제를 받도록 간접청구권인 채권자대위권을 직접청구권화하는 것은 궁극적으로 원래 보전절차인 채권자대위권을 강제집행절차화 하여 그 채권보전기능을 벗어나 채권집행기능 또는 추심기능을 인정하는 것으로서, 이는 원래의 취지와는 거리가 먼 채권자대위권의 운용이라고 할 수 있다.
Abstract
In common with the korean obligee's right of subrogation, for the japanese, though the effect of exercise of this right should be directly vested to the obligor, the majority of authors think that the obligee could claim directly to the third obligor and receive the latter's reimbursement, by extension he could get a preferential satisfaction through the offset for a reason of that the effect of exercise of the right is different from the obligee's direct claim or his direct reimbursement. And it is same to japanese judicial precedents concerning the obligee’s direct claim to the third obligor. It means that the obligee's right of subrogation is used as an direct claim of which the function and the purpose are different from the former, and it does not match up with the intent of the institution of which protects the general security. Nonetheless, on the basis of the use, first group of authors regard it as inevitable because it is a defect of the institution, and the second group try to found a new theory what by saying a direct claim, and what by saying a universal security, the third group claim de lege ferenda that the obligee receiving the object of the reimbursement from the third obligor should deposit it in the court, at the last the forth claim also de lege ferenda that the institution should be abolish. In the compulsory execution the obligor's general property is all the obligee's security, and for this execution the obligee should have pecuniary claims. Generally it is said that the obligee's right of subrogation is an institution to preserve the obligor's general property, and that the effect of the exercise belongs to the obligor. It is same to the french obligee's right of subrogation, called Representative Action or Indirect Action. And the article 423 of the Japanese Civil Code prescribes that the obligee may, ‘in order to preserve his claim’, exercise the rights belonging to the obligor. If the obligee could the obligee could claim directly to the third obligor and receive the latter's reimbursement, by extension he could get a preferential satisfaction through the offset, it means that the obligee does not exercise the obligor's right but exercises his own direct right to the third obligor, and that the institution as a conservative procedure would be an executive procedure, different institution from an original one.
- 발행기관:
- 사단법인 법조협회
- 분류:
- 법학