변호사회의 법적 성질과 소송형식 ― 독일과 한국의 비교를 중심으로 ―

변호사회가 ‘공법상 단체’, ‘공법인’에 해당한다는 것이 공법학계에서 확고한 통설임에도 구성원인 변호사가 자영업자(私人)라는 점 때문에 종종 私的 단체로 오해받고 있다. 이제까지 우리나라의 공법학은 독일의 이론을 그대로 추종하여 변호사회를 공법상 단체의 하나의 예로만 언급하였을 뿐이지, 독일에서 변호사회는 어떤 이유에서 공법상 단체로 평가되고 있는 것인지, 독일의 변호사회와 우리의 변호사회는 어떻게 같고 다른 것인지에 관해서는 제대로 설명을 제공하지 못하였다. 독일에서 공법상 단체는 역사적으로 볼 때 원래 국가의 개입 없이 자생적으로 생겨난 사회의 자율조직이었다가, 그것들의 사회․정치적 중요성이 커짐에 따라 사후적으로 국가(법률)에 의해서 공법인으로 지위가 승격된 것들이다. 봉건주의와 절대주의 시대에 직능단체는 非민주적 국가 내에서 비록 한정된 영역에서나마 시민사회가 민주적․자치적으로 활동할 수 있는 영역으로서 관념되었다. 그러나 2차 세계대전 이후에 독일에서 진정한 의미에서의 민주국가가 성립함에 따라 공법상 단체는 더 이상 ‘非민주적 국가 내에서의 민주적 해방공간’으로서 자신의 역할을 설정할 수 없었고, 그 결과 공법상 단체의 행정은 자기들끼리의 자치활동이 아니라 전체로서의 국가질서의 일부로서 국가의 위임에 의한 행정(간접적 국가행정)의 수행으로 관념되고 있다. 독일 연방변호사법(BRAO)은 변호사회 및 그것들의 전국적 연합단체로서의 연방변호사협회가 공법상 단체임을 명시하고 있다. 독일의 변호사회는 국가의 위임을 받아 변호사에 대한 규제․감독기능을 수행하는 간접적 국가행정기관이며, 변호사와 변호사회의 관계는 국민과 행정청 사이의 외부법적 공법관계이다. 독일과 달리, 우리나라의 변호사법은 지방변호사회와 대한변호사협회를 단지 “법인”이라고만 규정하고 있지만, 변호사회의 설립과 회원가입이 강제된다는 점은 변호사회가 국가의 고권적 의사에 의하여 만들어진 공법상 단체라는 점을 의미하며, 우리나라의 변호사회 역시 변호사의 직업활동에 대한 규제․감독 기능을 수행하고 있다. 다만 독일에 비하여 지방변호사회의 권한이 상대적으로 약하고, 대한변호사협회의 권한이 상대적으로 강하다는 경향성을 발견해낼 수 있을 뿐이다. 우리나라 변호사회의 회칙은 공법상 단체인 변호사회가 변호사법의 위임을 받아 정립한 정관(Satzung)이므로 대외적으로 구속력 있는 법규명령이며, 변호사법은 변호사의 회칙준수의무를 규정함으로써(제25조) 회칙이 대외적 구속력이 있음을 선언하고 있다. 변호사법이 법무부장관의 인가를 변호사회 회칙 제․개정의 효력요건으로 규정하고 있음에도, 우리나라의 변호사회는 임의로 회규를 회칙, 규칙, 규정이라는 3단계로 구분하면서 법령에서 정한 회칙사항의 기본적인 내용만을 ‘회칙’이라는 명칭의 규정에서 정하고, 세부적인 내용은 ‘규칙’이라는 명칭의 규정에서 정하도록 재위임한 다음, 규칙의 제․개정시에는 법무부장관의 인가를 받지 않고 있다. 이러한 행태는 인가의 대상범위를 스스로 결정하여 법무부장관의 규제․감독을 자의적으로 회피하려는 시도라고 볼 여지가 많다. 변호사회의 ‘규칙’은 총회에서 의결하였을 뿐 법무부장관으로부터 인가를 받지 않았으므로 효력요건을 갖추지 못하여 원칙적으로 무효라고 보아야 한다. 또한 변호사회의 이사회에게는 법령에 의하여 규범정립권한이 부여되어 있지 않기 때문에, 이사회의 의결로서 정립한 ‘규정’은 엄밀히 말해 대외적으로 구속력 있는 법규범이 아니며, 이사회의 업무처리에 관하여 자체적으로 정립한 사무처리규정으로서 내부적인 행정규칙이라고 평가할 수 있을 것이다.