학교관계와 법률유보 - 독일의 경우를 중심으로 -

Die Figur des besonderen Gewaltverhältnisses hatte in der verwaltungsrechtlichen Doktrin Otto Mayers ihren systemgerechten Platz. Sie umschrieb jene rechtsfreien Enklaven des konstitutionellen Staates. Dass es solche Räume unter der Geltung des Grundgesetzes prinzipiell nicht geben kann, ist heute selbstverständlich. Diese Umorientierungen betreffen drei Aspekte im Schulverhältnis : Die Erstreckung des Gesetzesvorbehaltes auf das Schlverhältnis, die Geltung und Gewährleistung von Grundrechten im Schulverhältnis und die Erstreckung des Rechtsschutzes auf das Schulverhältnis. Die von der Verfassung nicht ausdrücklich geregelte Frage der Kompetenzverteilung zwischen Parlament und Exekutive, d.h. Weite und Tiefe des Gesetzesvorbehaltes, wirft juristisch kaum lösbare Abgrenzungschwierigkeiten auf. Die von der Rechtsprechung begründete sog. Wesentlichkeitstheorie verdient den Namen “Theorie” strenggenommen nicht. Denn die These, dass das Parlament im Schulrecht alle “wesentlichen” Entscheidungen zu treffen hat, enthält ebenso Selbstverständliches wie Nichtssagendes. Die Wesentlichkeit einer zu regelnden Frage wird im Einzelfall regelmässig zu Kontroversen, zumindest aber zu Zweifeln Anlass geben. Den Prägnantesten Bezug des Wesentlichkeitsmerkmales hat das BVerfG im Sexualkundebeschluss hergestellt, als es ausführte, im grundrechtsrelevanten Bereich bedeute “wesentlich” in der Regel “wesentlich für die Verwirklichung der Grundrechte.”Der entscheidende Wandel und Fortschritt der Wesentlichkeitstheorie ist darin zu sehen, dass der Vorbehalt des Gesetzes von seiner Bindung an überholte Formeln [Eingriff in Freiheit und Eigentum] gelöst worden ist und Umfang und Reichweite des Parlamentsvorbehalts unabhängig von der klassischen Freiheit – und Eigentum – Formel neu bestimmt werden können. Während beim Wesentlichkeitskriterium allein nicht immer deutlich wird, ob es zur Begründung des Parlamentsvorbehalts oder lediglich des Rechtssatzvorbehalts herangezogen wird, hat das BVerfG zur Begründung des Parlamentsvorbehalt abgestellt. Neben dem grundrechtlichen Parlamentsvorbehalt wird in Rechtsprechung und Literatur für die Annahme eines Parlamentsvorbehalts gelegentlich darauf gestellt, ob eine Entscheidung von “allgemeiner politischer Brisanz” ist. Die Wesentlichkeitslehre konkretisiert die Selbstentscheidungspflicht des Gesetzgebers nicht nur durch ein partielles Delegationsverbot, sondern setzt dem Gesetzgeber auch Vorgaben für die inhaltliche Dichte der von ihm zu treffenden Regelungen. Zur Begrenzung nur verwaltungsmässig legitimierter staatlicher Schulbefugnisse trug seit den siebzigen Jahren letzten Jahrhunderts die aus dem Zusammenspiel von Demokratie – und Rechtsstaatsprinzip abgeleitete Wesentlichkeitstheorie bei. Diese Rechtsprechung zur Wesentlichkeitstheorie hatte für das Schulwesen die rechtliche Auswirkung, dass die übernommene Konzeption des Verhältnisses des Schülers zur Schule als “besonderes Gewaltverhältnis” stark modifiziert werden musste. Die nunmehr herrschende Lehre und Rechtsprechung sieht den Schüler zwar weiterhin in einem besonderen Pflichtenverhältnis zur Schule. In den grundrechtsrelevanten Bereichen bedarf es jedoch parlamentarisch legitimierter Gesetze oder mindestens entsprechender gesetzlicher Ermächtigungen, um die Beziehungen des Schülers zur Schule auszugestalten. Damit waren ältere gewohnheitsrechtliche Ermächtigungsgrundlagen zum Erlass untergesetzlicher allgemeiner Schulregelungen nicht mehr mit der Verfassung vereinbar. Art. 7 Abs. 1 GG kann unter dem Wesentlichkeitsvorbehalt zugunsten des demokratischen Gesetzgebers nicht mehr als Ermächtigungsnorm zur schulrechtlichen Rechtsetzung durch die Schulverwaltung dienen. In diesem Artikel werden die wichtgsten Auseinandersetzungen über den Vorbehalt des Gesetzes[Parlamentsvorbehalt] im Schulrecht in Deutschland Einsicht gennomen, damit einige wichtige Gesichtspunkte davon hilfreich für das koreanische Schulrecht über den Vorbehalt des Gesetzes werden könnten.