독일․오스트리아․스위스 형법학자들의 형사증거법 개정안의 주요내용과 시사

국가형벌권 확장에 대한 우려와 국가 형사사법체계의 비효율성ㆍ체계일관성의 결여라는 엇갈리는 목소리가 공존하는 것은 오늘날 여러 선진국들에서 공통적으로 나타나는 현상으로 보인다. 실무적 문제를 해결하기 위해 특히 후자에 착안한 독일ㆍ오스트리아ㆍ스위스 등의 16명의 형사법학자들은 유럽 5개국의 형사절차상의 증거(조사)법을 종합적으로 검토하고, 그 결과를 ‘증거조사에 관한 대체입법안’(Alternativ-Entwurf Beweisaufnahme)이라는 이름으로 GA 2014년 1권에 발표하였다. 본 개정안에서 제시된 현실 문제 해결의 골자는 이러하다. 첫째, 증거조사에서 실질적 직접주의에 관한 규정들은 피고인, 증인 그리고 감정인의 진술과 관련한 증거방법의 선택에 있어서 보다 더 유연한 모델로 대체되어야 한다. 신문 대상이 되는 자의 직접 신문과 이전 진술을 도입하는 것 중 무엇을 선택할 것인가의 판단 기준은 법원의 사안해명의무(직권조사의무), 절차참여자들의 의사, 저마다의 증거방법이 종래 진술을 신뢰할 수 있도록 재현할 수 있는 적(합)성이 있는가이다. 둘째, 법원의 해명의무에 비추어 필요하거나 절차참여자들이 형사소송법 제244조 등에 따라 신문을 신청한 경우에는 신문 대상이 되는 자에 대해 공판정에서의 직접 신문이 이루어져야한다. 셋째, 만약 이러한 요건이 존재하지 않으면 법원은 인적 신문의 대상이 되는 자의 진술을 그 대체물을 통해 공판정으로 끌어 들일 수 있다. 진술의 대체물인 ① 신문의 영상녹화물, ② 신문조서, ③ 증인 등을 조사한 자(사법경찰, 검찰 및 법관)에 대한 증인신문이 순서대로 사용되어야 한다. 넷째, 피고인에게 불리한 진술의 도입과 사용에 있어서는 반대신문권(유럽인권협약 제6조 제3항 d)을 가능한 최대한의 범위로 보장해야한다. 마지막으로 판례에 의해 발전된, 공판절차에서 증언거부권을 행사하는 증인의 종전 진술을 그 증인을 이전에 신문한 법관에 대한 증인신문을 통해 공판정의 증인신문을 대체하는 것을 명문화해야 하고, 그 전제로 그 증인에 대한 보다 강화된 고지의무를 부과하는 것이 바람직하다. 이 글에서는 이러한 독일어권의 증거조사법 개정안의 배경과 주요 내용을 개관해 보고, 동 개정안이 우리의 논의에 던져주는 의미가 무엇인지 살펴보았다.