범죄성립의 관점에서 본 부부강간에 대한 올바른 해석의 방향
The direction of interpretation of spouse rape fromthe view about crime organization conditions
임석원(부경대학교)
63권 11호, 96~150쪽
초록
최근 한국 대법원은 실제 부부 관계가 존속되고 있음에도 불구하고 부부간의 강간, 즉 배우자 강간을 인정하는 태도를 보여주었다. 형법의 성범죄처벌규정의 전면개정과 함께 유사강간죄처벌을 신설하는 등 형법의 성범죄에 대한 대응은 상당히 엄격한 추세로 흐르고 있는 현재에 이러한 대법원의 태도에 부정적인 시각으로 바라보는 눈은 거의 없는 듯하다. 그러나 대법원의 태도가 부부강간에 대하여 시대적 흐름과는 별도로 형법의 범죄체계론에 입각한 엄격한 범죄성립심사의 결과에 따른 판단이었는지에 대해서는 논의된 바가 없다. 우선 강간죄는 폭행 또는 협박행위와 간음죄가 결합된 결합범이며, 간음행위가 없으면 구성요건해당성이 배제된다. 결국 부부사이에서는 몇 몇 예외의 경우를 제외하고는 간음행위라고 볼 수 없기 때문에 구성요건해당성이 배제된다. 또한 우리 민법(가족법)은 부부간의 동거의무와 이에 따른 정교요구권을 보장하고 있으며, 이는 민법상의 권리로서 인정된다. 구성요건해당성이 인정된다고 할지라도 후속적인 범죄심사기준인 위법성조각사유와 책임조각사유의 심사에서 조각될 가능성이 있다. 위법성조각사유와 관련하여서는 방어적 긴급피난이 인정될 가능성이 있으며, 정당행위 혹은 의무의 충돌이 발생할 가능성도 배제할 수 없다. 책임조각사유와 관련하여서는 배우자의 강간이 착오에 의한 경우가 발생할 수 있으며 이 경우에는 형법 제16조가 적용되어 정당한 이유의 존재여부에 의하여 책임이 조각될 가능성이 있다. 이러한 결과는 부부강간이라는 사실에 대하여 형법의 논리적 체계에 입각한 범죄성립심사를 철저하게 행하지 않고 시대의 흐름의 추세만을 중시한 결과때문이기도 하다. 본 연구의 결과 부부강간죄는 그 성립심사과정에서 최종범죄성립에 많은 탈락가능성이 내포되어 있음을 알 수 있었다. 부부라는 인적 결합관계는 오랜 역사를 거쳐서 형성되어 온 인류의 가장 소중하고 기초적인 결합체이며, 민법의 강력한 보호를 받는다. 이러한 부부관계에 형법이 개입하여 부부강간죄라는 명목으로 가정을 해체시킨다는 것은 옳지 못하다. 더구나 오랜 역사를 거쳐서 민법이 쌓아올린 부부관계의 성적 충실의무와 권리의 보호를 물거품으로 만들어 놓을 수도 있다. 이러한 점에서 형법이 배우자 일방을 친고죄 폐지라는 명목 하에 최종 형사처벌 한다는 것은 매우 신중해야 하며, 극히 예외적인 경우에만 개입해야 한다고 생각된다. 형법의 보충성의 원칙이 가장 강하게 요청되는 항목이다.
Abstract
The issue of whether “ criminal legal interpretation of spouse rape” has been subject to continuous debate in our academic area. Some people have argued of no problem about spouse rape while others have expressed strong opposition. Recently Korea supreme court has showed that it is right judgment to admit spouse rape by sexual assault even though real conjugal relations are preserved (05. 16. 2013 Korea supreme court criminal judgment by all the judiciary). Until now sex act of spouse by assault is utilized only by civil responsibility. In other words, sex life of husband and wife is not a crime by sexual mix conduct. Rape is concurrent offences of assault and sexual mix conduct. Therefore, it is difficult to admit crime organization condition by sex life of husband and wife. Also it is difficult to admit assault crime because rape crime is applied by a one accusation rule. And presumptive consent can exist when legal marriage form. This is meaning of the elimination of crime organization condition. Furthermore, if the final penalty impose on a spouse it is more difficult to reserve life of husband and wife by family law. In other words, there is no real benefits for victims. In addition, sex act of spouse by assault have many conditions about elimination of illegality. First, emergency evacuation is possible because of easing of condition about propriety. If a spouse has a reasonable belief that he is innocent right of sex by family law and has danger about collapse of his sex right, he may use force which reasonably appears necessary to protect him the danger. Second, defense act is possible because Korean civil law article 826 regulates obligation of living together containing sex. Third, a collision of obligations that are duties of faithfulness of sex by the contractual default and respect of sex right to the unwanted person occur. It is a defense to a crime by criminal justification and excuse. In last, if both crime organization conditions and illegality elimination conditions have limit, it does not deprived of final offense. However, immunity conditions enable final defense to protect spouse who cause sex act by assault. Finally spouse shall be exempt from criminal liability. In other words, it is not clear to separate limited malice from legal mistake. If spouse’s legal mistake is completed by proper reason his act must be treated as elimination of immunity conditions of a crime. In addition, in the criminal professors, it insists that excessive criminal penalties make family be delivered of a child passively. For example, spouses who witness other spouses received punishment do not want to bear child. This brings about dismantling in family.
- 발행기관:
- 사단법인 법조협회
- 분류:
- 법학