재산권 관련 법률에 대한 위헌심사방법론 - 민법 제746조(불법원인급여)의 위헌 여부 판단 -
A Theory of Judicial Review of the Laws Relating Property Rights -The Unconstitutionality of Korean Civil Code §746 (Ex turpi causa non oritur actio)-
이재홍(창원지방법원 통영지원)
145권, 5~51쪽
초록
이 논문은 민법 제746조(불법원인급여) 조항의 문제점을 밝히기 위하여 헌법 제23조 제3항 소정의 공용침해에 해당되지 않는 재산권 관련 법률에 대한 위헌심사를 어떻게 하는 것이 우리 헌법 해석상 바람직한 방법론인지를 모색하였다. 그런 다음 그와 같은 탐구를 통해 만들어 낸 위헌심사방법론을 민법 제746조에 적용해 봄으로써 민법 제746조의 문제점을 헌법적 관점에서 조명하고 그 해결책을 제시해 보고자 하였다. 재산권 관련 법률은 ‘재산권 형성법률, 재산권 제한법률’이라는 불분명한 개념을 사용하여 구별하기 보다는 국민의 재산권 행사기회를 늘리는지 줄이는지 여부에 따라 재산권 보장법률과 재산권 제한법률로 나누는 것이 합리적이고 실무상 혼란의 여지가 없다. 위헌심사기준은 재산권 보장법률에 대해서는 국가의 기본권보장의무에 관한 헌법 제10조 제2문을, 재산권 제한법률에 대해서는 기본권 제한의 요건에 관한 헌법 제37조 제2항을 심사척도로 삼는 것이 헌법해석상 합리적이다. 나아가 세상에 존재하는 거의 모든 것은 금전적 가치로 환가 가능하므로 재산권의 대상이 될 수 있고, 따라서 재산권의 본질은 그 재산의 내용이 무엇인지에 따라 자연권적 속성의 정도가 매우 다양하다. 그러므로 재산권 제한법률에 대해 헌법 제37조 제2항을 적용하여 위헌심사를 함에 있어서도 일률적인 기준에 의할 수는 없고, 규율대상인 재산권의 종류에 따라 심사척도와 강도를 세분화하여 사용하여야 한다(재산권의 종류와 심사방법 사이의 비례성). 또한 일단 심사척도와 심사강도를 정하여 위헌심사를 한 결과 위헌성이 발견되는 경우 헌법합치적 법률해석으로 위헌성을 제거할지, 위헌선언으로 위헌성을 제거할지를 결정해야 하는데, 이는 헌법합치적 해석이 문리적 해석의 한계 내에 있는지 여부 및 심사대상 법률조항이 적용을 예정한 전형적인 사안에서 위헌의 문제를 발생시키는지 여부에 따라 판단하면 된다. 이와 같은 심사방법론을 민법 제746조에 적용하면, 민법 제746조는 위헌이고 그 위헌성은 헌법합치적 법률해석보다는 위헌결정이나 헌법불합치 결정과 같은 위헌선언에 의해 제거하는 것이 바람직하다. 민법 제746조는 그 동안의 수많은 연구들을 통하여 무언가 이상하고 문제가 있다고 지적되어 왔고 불법성 비교론과 같은 대안이 제시되기도 했다. 이 논문은 그 이상함의 실체가 다름 아닌 ‘비례원칙 위반’이라는 위헌성임을 규명하고, 이를 제거하는 바람직한 방법은 ‘위헌선언’임을 밝히고자 하였다. 나아가 사실상 모든 종류의 재산이 불법원인급여물이 될 수 있는 이상, 위와 같은 위헌성을 해결할 수 있는 입법론으로는 “법원이 양쪽 당사자의 행위, 위반한 법규의 목적, 그로 인한 징벌의 정도, 그 밖에 적당하다고 판단하는 요소를 고려하여 급부의 반환 여부를 결정하되, 반환의 인정이 공공의 이익에 배치되는 경우에는 허용할 수 없다”는 뉴질랜드의 법률을 참고하여 불법원인급여물의 반환 여부 및 비율을 사법부의 재량에 맡기는 것이 바람직한 형태가 되리라 생각한다.
Abstract
Courts use different kinds of review standards to determine whether the law in question is unconstitutional or not. This thesis suggests useful judicial review standards regarding property rights cases. All laws relating property rights can be classified either 'expanding law' or 'restricting law'. If people would have more chances of exercising property rights when the law in question is abolished, that law is the 'restricting law'. On the other hand, if people would have less chances of exercising property rights due to the abolishment of a specific law, that law is the 'expanding law'. As a result of systemic analysis of the Constitution of Korea, §10 (2) of the Constitution is proper standard for the judicial review of expanding laws, §37 (2) of the Constitution is right standard for the judicial review of restricting laws. As almost all things in the world can be evaluated in economical respect, objects of property rights vary enormously. This thesis suggests 6 kinds of review standards varying in depth and strength derived from the §10 (2) and §37 (2) of the Korean Constitution. Those 6 review standards are to be used in accordance with the characteristic of property. This paper claims that Korean Civil Code §746(Ex turpi causa non oritur actio) is unconstitutional when applying one of those review standards. The oddity of Korean Civil Code §746(Ex turpi causa non oritur actio) has long been pointed out. This paper elucidates the essence of the oddity, which is the lack of proportionality. To solve this constitutional problem, it is helpful to consider the Illegal Contracts Act 1970 of New Zealand. According to the section 7 of the New Zealand statute mentioned above, courts have the discretion to validate or vary the contract in whole or in part, or to grant relief by way of restitution or compensation as long as the relief is compatible with the public interest.
- 발행기관:
- 한국법학원
- 분류:
- 기타법학