법학방법론의 이론적 체계와 실천적 의의―소위 GS 칼텍스 사건을 중심으로―

In der vorliegenden Arbeit geht es zunächst darum, das Hauptschema der Rechtsgewinnung detailliert darzustellen. Und aufgrund dieser Überlegung wird dann ein Fall anhand der zwei Entscheidungen―einer des höchsten koreanischen Gerichts und anderer des koreanischen Verfassungsgerichts―analysiert. 1. Der mögliche Wortsinn markiert die Grenze, woran sich Rechtsfindung und Rechtsfortbildung voneinander unterscheidet. Das heißt, jene vollzieht sich innerhalb dieser Grenze, wohingegen diese die Gesetzeslücke, die darüber hinausgeht, entweder mittlels der Analogie oder der teleologischen Reduktion ergänzt. Wie erwähnt, kennzeichnet der Begriff der Gesetzeslücke die Grenze der Rechtsfortbildung. Und er zeichnet sich in doppelter Hinsicht aus. Zum einen weist er auf eine Unvollständigkeit hin. Daher kann man von “Lücke” eines Gesetzes nur dann sprechen, wenn dieses für einen bestimmten Bereich eine einigermaßen vollständige Regelung anstrebt. Ob eine Lücke vorliget, ist zum zweiten zu beurteilen vom Standpunkt der Gesetzes selbst, nämlich der ihm zugrund liegenden Regelungsabsicht, der mit ihr verfolgten Zwecke und des gesetzgeberischen “Plans”. Eine Gesetzeskücke ist also “eine planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes”. 2. Handelt es sich um eine offene Gesetzeslücke, so geschieht ihre Ausfüllung zumeist im Wege der Analogie. Unter einer Analogie versteht man die Übertragung der für einen Tatbestand (A) oder für mehrere, untereinander ähnliche Tatbestände im Gesetz gegebenen Regel auf einen vom Gesetz nicht gereglten, ihm ähnlichen Tatbestand (B). Die Übertragung gründet sich darauf, daß infolge ihrer Ähnlichkeit in den für die gesetzliche Bewertung maßgebenden Hinsichten beide Tatbestände gleich zu bewerten sind, also auf die Forderung der Gerechtigkeit, Gleiches gleich zu behandeln. Und eine verdecke Lücke bezeichnet einen solchen Fall, daß eine gesetzliche Regel gemäß der immanenten Teleologie des Gesetzes einer Einschränkung bedarf. Die Ausfüllung einer solchen Lücke geschieht durch die Hinzufügung der sinngemäß geforderten Einschränkung. Weil hiermit die im Gesetz enthaltene, nach ihrem insoweit eindeutigen Wortsinn zu weit gefaßte Regel auf den ihr nach dem Sinnzusammenhang des Gesetzes zukommenden Anwendungsbereich zurückgeführt wird, spricht man von einer teleologischen Reduktion. Sollten diese beiden nicht hinreichen, die gesuchte Entscheidung zu finden, dann wird empfohlen, sich auf allgemeine Grundsätze des Rechts wie das Wesen der Schuld und den übergesetzlichen Notstand usw. zu rekurrieren. Zu diesen gehören unter anderen der Geist der Rechtsordnung, bzw. die Natur der Sache. 3. Als ein Beispiel wird hier der sog. GS Caltex-Fall angeführt, wo es um die Besteuerung geht, die im vorzeitigen Gestz keine hinreichende Grundlage findet. Während das höchste koreanische Gericht diese steuerliche Entscheindung dennoch für legitim hält, sieht das koreanische Verfassungsgericht hierin einen Verstoß gegen das Verfassungsrecht, denn sich eine solche Rechtsgewinnung nur aufgund der Auslegung bewerkstelligen läßt, die anstelle einer gesetzgeberischen Lösung tritt. Das heißt, von der strengen Gesetzesbindung ausgehend verbietet das koreanische Verfassungsgericht grundsätzlich die richterliche Rechtsfortbildung. Zwar ist der Entscheidung des Verfassungsgerichts insofern zuzustimmen, als für das Richterrecht eine besondere Rechtfertigung erfoderlich ist, zumal es sich um eine Ausfüllung der Gesetzeslücke handelt. Aber seiner Ansicht ist nicht beizupflichten, weil die richterliche Rechtsfortbildung im Sinne der Lückenausfüllung zur Zeit überall anerkannt ist. Dennoch scheint auch die Entscheidung des höchsten koreanischen Gerichts problematisch zu sein, denn die Besteuerung ohne die gesetzliche Grundlage dann nicht zu rechtfertigen ist, wenn sie unzugunsten der Betroffen geht. ‘Die Besteurung nur aufgrund der gesetzlichen Grundalge’ als ein Rechtsstaatsprinzip verbietet dies vollends. Daher wird hier als ein dritter Weg vorgeschlagen, dass das Gericht zur Enscheidung dieses Falles befugt ist, weil die richterliche Rechtsfortbildung ohnehin möglich ist, dass sie aber im weiteren erneut rechtfertigt werden soll, weil sie für den Betroffen nachteilig ist.