物上保證人과 事前求償權 - 대법원 2009. 7. 23. 선고 2009다19802, 19819 판결 공2009하, 1483 -

Il s'agit dans ce mémoire de faire le commentaire sur l'arrê̂t de la cour suprê̂me de la Corée du sud. La cour décide dans un arrê̂t du 23 juillet 2009 que le tiers qui constitue une sureté réelle ne peut pas faire le recours avant paiement contre le débiteur principal. La jurisprudence récente parait vouloir nier toute parenté avec le cautionnement, en dépit de l'emploi de ce terme dans sa dénomination. Le motif du arrê̂t est la suivante. 1) La différence des conditions qui génére le recours avant paiement entre le cautionnement réel et le cautionnement personnel est grand. 2) Le cautionnement réel a l'exclusion de toute obligation personnelle de payer la dette du débiteur. 3) Le montant du recours avant paiement du tiers constituant se fixe définitivement quand le débiteur paie le créancier ou le tiers perd son droit de propriété dans une adjudication par l'exécution de la garantie. Après avoir consacré l'histoire, les législations et les jurisprudences françaises et japonaises, par lesquelles la cour suprê̂me de la Corée du sud s'inspire du recours avant paiement de la caution, ce mémoire s'éforce d'étayer la argumentation de la Cour sur le sujet. La liste de ses raisons est la suivante. 1) La nature du recours avant paiement est le remboursement des avances que le mandant doit payer au mandataire dans un contrat de mandat. Mais le tiers constituant n'est pas tenu de payer le créancier pour le débiteur principal dans le contrat passé entre le tiers constituant et le débiteur principal. 2) Il est impossible d'admettre le recours avant paiement du tiers constituant, car la différence entre la caution personnelle et la caution réelle est grande. 3) Il est rare que le recours avant paiement du tiers consituant est en usage dans une opération commerciale ou civile. Au demeurant, la sureté réelle ne eut plus se voir appliquer celles applicables au cautionnement.