물권의 포기에 관한 종합적·비판적 검토

물권의 포기에 관한 지금까지의 판례와 학설 및 등기실무는 깊이 있게 전개되지 못하고 있다. 그 뿐만 아니라, 여러 곳에서 상충하거나 모순되기도 한다. 이 논문에서는, 이러한 학설과 판례 및 등기실무를 비판적으로 검토하면서, 물권포기의 전반에 관하여 일관성 있게 독창적인 私見을 제시하였다. 물권의 포기를 절대적 포기와 상대적 포기로 나누었다(이러한 분류는, 지금까지 우리나라에서 논의되지 않고 있다). 그리고 이러한 분류를 근거로, 물권포기의 전반(특히, 포기의 성질과 인정범위, 부동산물권의 포기에서의 등기의 종류와 단독신청 여부, 등기청구권, 포기의 효력 등)을 체계적으로 일관성 있게 논하였다. 첫째로, 절대적 포기와 상대적 포기의 의의 및 각각의 例들을 제시하였다. 둘째로, 물권포기의 성질 및 적용범규에서는, 우선 물권의 포기가 상대방 있는 단독행위인가의 문제에서는, 사견으로는 절대적 포기는 상대방 없는 단독행위이고, 상대적 포기는 상대방 있는 단독행위이라고 하였다. 또한 물권의 포기가 법률행위인가의 문제에서는, 사견으로는 절대적 포기는 법률행위이지만 상대적 포기는 준법률행위라고 하였다. 그리고 적용법규의 문제에서는, 물권의 포기가 물권행위인 경우에는 법률행위에 관한 민법총칙편의 규정이 원칙적으로 적용된다고 하였다. 셋째로, 물권포기의 인정범위에서는, 물권의 포기가 단독행위이므로 먼저 단독행위의 인정범위와 관련하여 논하였다. 즉, 어느 단독행위를 허용하는 법률의 규정이 있는 경우에는, 그 단독행위가 타인의 권리의무의 변동을 가져오는가의 여부를 불문하고 인정된다. 즉, 이 경우에는, 절대적 포기와 상대적 포기가 모두 인정된다. 그러나 어느 단독행위를 허용하는 법률의 규정이 없는 경우에는, 그 단독행위가 타인의 권리의무의 변동을 가져오지 않는 때에는 인정되나, 그 단독행위가 타인의 권리의무의 변동을 가져오는 때에는, 그 단독행위는 인정되지 않지만 그 타인의 동의 내지 승인이 있으면 인정된다. 다만, 제한물권의 포기는 소유자의 동의 내지 승인을 요하지 않는다. 따라서 이 경우에는, 절대적 포기는 인정되나 상대적 포기는 원칙적으로 인정되지 않는다. 넷째로, 물권의 포기와 公示方法 等과의 관계에서는, 원칙적으로 공시방법을 구비하여야만 물권이 소멸한다고 하였다. 또한 부동산소유권의 포기에서는 소유권이전등기를 하여야 하고, 제한물권의 포기에서는 말소등기를 한다고 하였다. 그리고 부동산물권(점유권 제외)의 포기에서는 점유의 상실을 요하지 않는다(점유는 부동산물권의 공시방법이 아니기 때문이다). 동산물권의 포기에서는 점유의 상실을 요한다(동산물권의 공시방법은 점유이기 때문이다). 다섯째로, 등기신청은 포기자가 단독으로 할 수 있는가의 문제에서는, 먼저 부동산물권의 포기는 모두 상대적 소멸이므로, 포기자와 그의 승계인이 공동으로 신청하여야 한다고 하였다. 그리고 이처럼 공동으로 신청하는 경우에, 당사자 간의 등기청구권이 인정되는 바, 그 등기청구권의 발생근거와 성질을 논하였다. 여섯째로, 우리나라에 있어서의 물권포기의 효과를 논하면서, 상대적 포기의 경우에는 그 포기된 물권이 실질적으로는 타인에게 이전(승계)된다고 하였다. 특히, 부동산소유권을 비롯한 부동산물권에서는, 그 등기의 접수시에 승계된다(부동산등기법 제6조 제2항). 그리고 절대적 포기를 함으로써 무주물로 된 것을 타인이 취득하는 것은 원시취득이나, 상대적 포기를 함으로써 그 물권을 타인이 취득하는 것은 실질적으로는 승계취득이라고 하였다.