근저당권설정자가 피담보채무부존재확인과 함께 근저당권설정등기의 말소를 구하는 경우, 피담보채무부존재확인을 구할 소의 이익이 있는지 여부 - 대법원 2000. 4. 11. 선고 2000다5640 판결을 위한 변론 -
A study of whether there exists interest of right protection for flexible mortgage-establisher to file an action to confirm the nonexistence of debt secured by the flexible mortgage
이현재(전남대학교)
27권 1호, 159~189쪽
초록
「근저당권설정자」가 피담보채무부존재확인과 함께 근저당권설정등기의 말소를 구하는 경우, 피담보채무부존재확인을 구할 소의 이익이 있는지 여부에 관한 대법원 2000. 4. 11. 선고 2000다5640 판결(이하 ‘대상판결’이라 한다)은 확인의 소의 보충성을 완화하자고 주장하거나 심지어 보충성의 원칙은 불필요하다고 주장하는 학자들로부터 많은 비판을 받아왔다. 여기서 쟁점은 「근저당권설정자」의 의미 내지 범위이다. 비판적 견해는 원고의 지위를 「채무자 겸 근저당권설정자」임을 전제로 하고 논의를 전개하고 있다. 그러나 이 논문에서 원고는 「채무자」와 「물상보증인으로서 근저당권설정자」라는 두 지위를 가지고 있다는 점을 밝히고 두 지위에서 제기한 피담보채무부존재확인청구의 소의 이익을 검토하였다. 그 중 물상보증인의 지위에서 제기한 원고(선정당사자)의 피담보채무부존재확인청구에 대하여 근저당권설정등기 말소청구라는 가장 유효ㆍ적절한 해결 수단의 존재로 인해 소의 이익이 없다고 판시한 대상판결이 비판이나 비난받을 이유나 근거가 없다는 점을 살펴보았다. 근저당권의 채무자는「채무자」의 지위에서 원래의 채권자 또는 전부채권자를 상대로 얼마든지 채무부존재확인을 구할 수 있다는 점을 살펴보고, 전부채권자를 상대로 소를 제기할 경우 가능한 여러 채무부존재확인청구 중에서 어느 것이 가장 발본색원적 해결 수단인지에 대해 검토하여 보았다. 확인의 소의 독자적 확인의 이익이 있음을 주장하더라도 가능한 여러 채무부존재확인청구 중에서 가장 유효ㆍ적절한 방법을 찾아내는 작업이 선행되어야 할 필요성은 인정해야 하기 때문이다. 그 논의의 결과 근저당권부 채권이 전부된 경우 제3채무자는 전부채권자를 상대로 전부금채무부존재확인청구를 선택하는 것이 가장 발본색원적 해결 수단이라는 결론에 도달하였다. 결국, 대상판결은 「채무자 겸 근저당권설정자」를 다룬 사안이 아니라 「채무자」와「물상보증인으로서 근저당권설정자」를 다룬 사안이다. 나아가 대상판결은 「채무자」의 채무부존재확인청구를 허용하지 않은 것이 아니라 전부명령의 제3채무자가 전부채권자를 상대로 제기한 「피담보채무부존재확인청구」를 허용하지 않은 것이라고 보아야 한다.
Abstract
In terms of whether there exists interest of right protection for 「debtor and mortgage-establisher」to file an action to confirm the nonexistence of debt secured by flexible mortgage and to expunge its flexible mortgage registration together, the supreme court decision 2000Da5640 decided April 11, 2000 has been criticized by critics who dispute lawsuit because application of supplement nature is supposed to be relieved or even it is unnecessary. However, the main issues are the meaning and extent of flexible mortgage-establisher. The critics misunderstood legal principles of inheritance and developed their opinions assuming that plaintiff’s position is a 「debtor and flexible mortgage-establisher」. However, herein, we examined that plaintiff has two positions - 「debtor/flexible mortgage-establisher as a person who pledged one’s property to secure another’s obligation」. First, we examined that a debtor of flexible mortgage is able to file the confirmation lawsuit of a debt nonexistence as a 「debtor」in the case of filing lawsuits against creditor who obtained assignment order. Afterwards, we looked into what the most eradicable solution method is among several confirmation lawsuits of a debt nonexistence. As a result, the most eradicable solution method is confirmation lawsuit of a debt nonexistence against creditor who obtained assignment order if a claim secured by a flexible mortgage is transferred by the assignment order. Eventually, the supreme court’s decision is not about a 「debtor and flexible mortgage-establisher」 but a 「debtor / person who pledged one’s property to secure another’s obligation」. In addition, what the supreme courts does not allow is the confirmation lawsuit of 「nonexistence of debt secured by the flexible mortgage」 against a creditor sued by garnishee, not a debtor.
- 발행기관:
- 법학연구원
- 분류:
- 법학