헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원제도에 관한 헌법적 검토

헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원제도는 같은 법 제68조 제1항에서 재판소원을 전면적으로 금지하고 있는 것과 밀접한 관계에 있다. 즉 재판소원을 금지하면서도 위헌법률심판제도를 활성화하기 위하여 법원의 위헌제청신청 기각결정에 대한 헌법소원형식의 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원제도를 규정한 것이다. 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원제도를 헌법재판소와 다수견해는 당사자의 신청에 의한 구체적 규범통제제도로 이해하고 있다. 하지만 이와 같은 이해는 ‘법원의 제청에 의한 법률의 위헌여부 심판’이라는 헌법 제111조 제1항 제1호의 규정과 헌법 제107조 제2항에 위배되는 문제점이 있다. 즉 법 제68조 제2항의 법적 성격을 구체적 규범통제로 이해하는 한에서는 법 제68조 제2항은 헌법에 위반되는 위헌적 규정이라고 이해하는 것이 논리일관된다. 그리고 법 제68조 제2항의 헌법소원제도를 재판에 대한 헌법소원제도의 일종으로 이해할 때 기본권침해의 직접성과 보충성원칙을 요구하지 아니하는 등 헌법이 예정하는 헌법소원제도의 법적 성격을 구비하지 못한, 체계정당성이 인정될 수 없는 문제점을 가지고 있다. 헌법 제111조 제1항 제5호에서 헌법소원제도의 구체적 형성을 입법자에게 위임하고 있음을 내세워 재판소원을 전면적으로 금지하면서도 예외적으로 재판소원을 인정하려는 의도라면 헌법소원제도의 특성에 맞게 조문화, 입법화하였어야 했다. 현행 헌법은 헌법재판소와 대법원을 각각 독립된 사법기관으로 규정하면서 헌법재판소의 법률에 대한 위헌심사는 구체적 사건에서 재판의 전제가 된 경우 법원의 제청에 의해서만 가능하도록 규정하고 있고, 또한 법원에게 명령ㆍ규칙ㆍ처분의 위헌ㆍ위법성에 대한 심사권을 부여하면서도 법원의 재판을 본질적 심판대상으로 하는 헌법소원심판권을 헌법재판소에게 부여하고 있다. 이와 같은 헌법의 규정을 체계적으로 해석할 때 그리고 특히 현행 헌법에서 새롭게 헌법소원제도를 도입하였다는 점 등을 종합적으로 고려할 때 현행 헌법은 헌법소원제도를 통하여 과거처럼 법원의 소극적 태도에 의하여 위헌법률심판제도가 형해화되는 것을 막고 있으며, 명령ㆍ규칙ㆍ처분에 대한 법원의 위헌심사권으로 인하여 동일한 헌법조문의 해석이 헌법재판소와 법원간에 모순ㆍ충돌이 발생하는 경우에도 법원의 재판을 헌법소원의 대상으로 함으로써 헌법재판소가 헌법해석에 관하여 최종적으로 결정하도록 규정하고 있는 것으로 이해된다. 이처럼 현행 헌법은 헌법재판제도를 활성화시키기 위하여 나름대로의 합리적으로 규정하고 있음에도 불구하고 입법과정에서 헌법소원제도의 본질에 반하여 모든 법원의 재판을 헌법소원의 대상에서 제외하면서도 위헌법률심판제도를 활성화하려고 하다 보니 법 제68조 제2항과 같은 구체적 규범통제에 관한 헌법규정과 헌법소원제도의 본질과 조화될 수 없는 기형적이고 불필요한 제도가 등장하게 된 것이다. 헌법재판소제도가 도입될 당시에는 과거 독재정권하에서의 일반법원의 역할에 대한 부정적 평가와 더불어 위헌법률심판제도를 비롯한 헌법재판제도의 정착이라는 관점에서 위헌법률심판제도를 활성화하는 데 기여할 수 있는 법 제68조 제2항의 위헌성 내지 체계부적합성의 문제를 시정하지 아니하고 지내온 측면이 있지만, 지난 27여년간의 헌법재판소의 노력으로 위헌법률심판제도가 나름대로 활성화되고 헌법재판제도가 정착되어 있는 현실에서 세계에 유례가 없고 기형적인 헌법소원제도를 헌법이 예정하는 헌법소원제도의 법적 성격에 부합하게 정상화하고 합리화하는 방향의 노력이 있어야 한다고 본다. 이를 위해서는 헌법 제111조 제1항 제5호가 입법자에게 헌법소원제도의 구체적 형성을 위임하고 있다고 하더라도 모든 재판을 헌법소원의 대상에서 제외한 것은 현행 헌법이 취하는 헌법소원제도의 법적 성격에 위배되는 것이라는 점에서 헌법재판소법(법률)을 개정하여 부분적으로 법원의 재판에 대한 헌법소원을 인정하여야 한다. 이런 관점에서 볼 때 재판소원을 인정한다고 할 때 가장 우선적으로 고려되어야 할 재판소원은 소송당사자의 위헌법률심판제청신청을 기각하는 법원의 재판이다. 그런데 이 경우 소송당사자의 위헌제청신청을 기각하는 결정 그 자체는 중간적 재판에 불과하고 종국판결이 아니라는 점에서 법원의 기각결정에 대하여 특별히 헌법소원을 인정하는 것은 상소제도의 일반원칙에도 어긋나고 헌법소원심판에 요구되는 침해의 직접성원칙과 보충성원칙에도 위배되므로 당사자의 위헌제청신청에도 불구하고 위헌의 법률을 합헌이라는 전제에서 행한 법원의 종국재판에 대해서 헌법소원을 제기하도록 하여야 한다. 위헌법률심판제도를 활성화시키면서도 제한적으로 재판소원을 인정한다고 하는 경우에는 재판소원을 금지하는 법 제68조 제1항은 현행대로 유지하면서 법 제68조 제2항을 다음과 같이 개정하는 것이 바람직하다. “제1항의 규정에도 불구하고 소송당사자의 제청신청을 기각하는 법원의 결정으로 종국재판에서 불이익한 재판을 받아 기본권을 침해받은 경우와 명령ㆍ규칙의 위헌ㆍ위법 여부에 관한 법원의 판단으로 종국재판에서 불이익한 재판을 받아 기본권을 침해받은 경우에는 소송당사자는 법원의 모든 심급을 경유한 후에 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다.”