특정물인도채무자의 선관의무와 과실에 있어서의 주의의무
Duty of Good Manager’s Care of the Obligor delivering specific Thing and Duty of Attention in Negligence
오수원(변호사)
451호, 79~100쪽
초록
로마법이나 프랑스법, 일본법에서 모두 선관의무를 과실의 전제가 되는 주의의무로 보고 선관의무를 게을리 한 것을 추상적과실이라고 해석해 왔고, 이점은 우리 민법에 있어서도 마찬가지이다. 선관의무를 규정하고 있지 아니한 독일민법에서는 과실의 전제로서 ‘거래에 필요한 주의’를 규정하고 있고, 이를 일본이나 우리나라에서는 선관의무와 동일한 것으로 보고 있다. 과실에 있어서의 주의의무는 결과발생에 대한 예견가능성과 그 회피가능성을 의미하고, 이는 결과가발생하지 않도록 주의해야 한다는 뜻이지, 적극적으로 어떠한 행위를 하도록 하거나 하지 아니하도록행위채무나 작위의무 또는 부작위채무를 지우는 것이 아니어서 가상적, 잠재적이며 일반적인 의무라고할 수 있다. 이에 반하여 선관의무는 민법상 특정물인도채무자(제374조), 수임인(제681조) 등 주로 특별한 업무를 수행하는 지위에 있는 자에게 좋은 관리자로서 업무를 수행하라는, 하나의 업무수행방법또는 채무의 내용을 규정한 것으로, 모든 사람이 부담하는 일반적인 의무가 아니다. 선관의무와 과실에있어서의 주의의무는 개념 근거 내용이 서로 다르다. 그렇지 않고 선관의무를 과실에 있어서의 주의의무와 같은 것으로 본다면 선관의무불이행 또는 그 위반은, 가령 고의에 의한 보관물방치나 직무유기와같은, 고의에 의한 것과 과실에 의한 것이 있을 수 있는데, 고의에 의한 선관의무위반을 설명할 수 없게 되며, 과실의 요건으로서, 주의의무가 아닌, 선관의무를 부담한다고 하는, 이상한 결론에 이르게 된다. 또 선관의무에 대립되는, 민법상의 무상수임인(제695조)이나 친권자(제922조) 등의 자기재산동일의무의 경우에도 그 불이행이나 위반에 대한 책임이 있기 위해서는 고의 또는 과실이 있어야 하고, 그에따라 그 위반은 고의에 의한 것과 과실에 의한 것이 있을 수 있고, 과실에 의한 경우 주의의무위반이있어야 하는데, 이때 과실을 결과발생에 대한 예견가능성이나 회피가능성이 아닌, 선관의무로 본다면무상수치인이나 친권자 등도 선관의무를 부담하는 것으로 되고, 이는 자기재산동일의무를 규정한 법의취지에 반한다. 선관의무를 과실에 있어서의 주의의무라고 할 수 없는 것은 상법상 충실의무(제382조의 3)를 과실에 있어서의 주의의무라고 할 수 없는 것과 같다. 선관의무를 과실의 전제가 되는 주의의무와 같은 것으로 보는 것은 로마법 이래의 역사적 유물일 뿐이고 이는 과실에서 있어서의 주의의무와는 구별되는 별개의 개념으로, 독일민법에서의 ‘거래에 있어서의 필요한 주의의무’와는 다른 것이다. 특정물인도채무자의 선관주의보존의무는 행위채무이며 선관의무는 이러한 채무의 내용으로, 이때 보존의무와 합하여 독립된 하나의 채무로 된다. 이는 그 내용이 재판을 통해서 구체화되는 추상적 채무이다.
Abstract
In all of Roman law, French law and Japanese law the duty of good manager’s care of the obligor, lack of which is seen as an abstract negligence, have been interpreted as a duty of care in negligence, and in this respect the same is true in Korean law. In German law without regulation concerning the duty of good manager’s care of the obligor the duty of necessary attention to the transaction is prescribed as a premise of the negligence, and in Korea and Japan, the duty of the latter is regarded as the duty of the former. As the possibility of foresight and avoidance about the consequence, the duty of attention in negligence does not means that everyone should do something positively, but it means that everyone should be careful not to make a consequence of the inexecution. In other words, it is not an obligation to do a particular act, but a hypothetical, potential and general duty. On the contrary, the duty of good manager’s care is how to work for the person, such as the obligor to deliver specific thing(Article 374 of Korean Civil Code) or the mandatary(Article 681 of Korean Civil Code) etc., in a position to perform special tasks, not a general duty for the every body. There should be several problems if the duty of good manager’s care would be regarded as the duty of attention in negligence. First, there can be an intentional or neglect inexecution of the duty of good manager’s care, and the intentional inexecution could not be able to be explained by the duty of good manager’s care. Second, it leads to a strange conclusion that not the duty of attention but the duty of good manager’s care is a requisite of the negligence. Third, the breach of the duty of the same care with respect to one’s own property for a gratuitous bailee(Article 654 of Korean Civil Code) or a person of parental authority(Article 922 of Korean Civil Code) needs intention or negligence, and there should be the possibility of foresight and avoidance about the consequence in order to be a breach of the duty by negligence. In this point, if the duty of good manager’s care should mean the possibility of foresight and avoidance about the consequence, the duty of the a gratuitous bailee or the person of parental authority were the duty of good manager’s care. But this conclusion does not match the purpose of the duty of the same care with respect to one’s own property. In sum the duty of good manager’s care should not be same to the duty of attention in negligence just like the duty of loyalty(Article 382-3 of Korean Commercial Code) should not be same to the duty of attention in negligence. Regarding the duty of good manager’s care as the duty of attention in negligence is one of the remains of Roman law, and the former duty is different from the latter duty, which is same to the duty of necessary attention to the transaction in German Law. The duty of preservation with good manager’s care for the obligor to deliver specific thing is an obligation to act, and the duty of good manager’s care is a content of the duty of preservation. That is an abstract debt taking shape through the court.
- 발행기관:
- 대한변호사협회
- 분류:
- 법학