주주대표소송제도의 개선방안－관련 판례의 취지를 감안하여－

주식회사의 주주는 주식의 소유자로서 회사의 경영에 이해관계가 있기는 하지만 회사의 재산관계에 대하여는 단순히 사실상⋅경제상 또는 일반적⋅추상적인 이해관계만을 가질 뿐이다. 이 때문에 주주는 대표소송의 제기와 그 유지에 있어서 복잡한 유인을 가지게 된다. 특히 주주대표소송은 주주가 회사를 대위하여 제기하는 소송이어서 주주의 소극성이 발현되는 대표적인 영역인 까닭에 만약 주주의 소극성을 축소하기 위하여 과도한 입법을 추구한다면 위협소송이 남발될 우려도 있다. 그러므로 주주대표소송의 개선방안을 제시한다는 것은 다원적인 고려를 하여야 하는 까닭에 매우 지난한 과제이다. 그러나 법원이 구체적인 판결에서 주주대표소송의 개선에 참고할 수 있는 중요한 법리들을 판시하고 있는 만큼 관련 판례의 동향을 감안하여 주주대표소송제도의 개선방안을 마련하는 것은 크게 어려운 작업은 아니다. 이에 본고는 주주대표소송에 참고할 다수의 판결을 감안하여 그 취지를 반영하거나 모순되는 여러 판결 간의 입장을 조정하는 범위 내에서 외국의 입법과 판례를 참조하여 주주대표소송제도의 개선방안을 다음과 같이 제시하고자 한다. 첫째, 비전형담보의 방법으로 주주권을 포기하여 의결권행사를 포괄위임한 자에게 그가 주주명부상 주주라는 이유로 그만이 대표소송의 원고적격을 가진다고 풀이하는 경우 현실적으로는 이사의 의무위반에 대하여 책임을 추궁할 기회를 놓칠 우려가 있다. 따라서 사실상 주주가 대표소송을 제기할 수 있는 자가 질권자밖에 없다면 그 질권자가 대표소송을 제기할 수 있는 길을 열어 놓아야 한다. 둘째, 회사가 이사에 대하여 제기하는 소에서 감사가 회사를 대표하기 위해서는 그 감사가 제소 여부에 관한 판단을 할 수 있는 것으로 보아야 한다. 주주대표소송의 사전절차로서 제소청구는 소송경제적인 측면에서 의의가 있으므로 그러한 요건을 갖추지 못하거나 흠결된 경우에는 대표소송 자체가 부적법하게 된다는 것을 분명히 할 필요가 있다. 셋째, 대표소송을 제기한 후에 주식회사의 행위로 인하여 원고가 주주의 지위를 상실하게 된 경우에도 원고의 경제적 이익은 여전히 유지되어 당초 제기한 소를 계속하여 성실히 수행할 유인이 존재한다. 그러므로 주식교환 및 주식이전, 그리고 삼각합병의 실행 등에 의하여 주식 계속소유의 요건을 충족하지 못하더라도 기존의 원고적격을 유지할 수 있어야 한다. 게다가 대표소송의 제기 후에 주식 전부가 강제소각되어 주주가 전혀 존재하지 않아 당초의 소가 각하된다면 의무를 위반한 이사로부터 회사가 구제받을 수 있는 방법이 없다. 이러한 경우에는 주주대표소송에 대하여 회사의 소송참가를 강제하는 방안이 필요하다.