민법 제535조를 위한 변명
An Excuse for the Civil Code Section 535
정성헌(고려대학교)
39권 3호, 127~158쪽
초록
민법이라는 성문법전을 두고 있는 우리의 경우, 1960년 시행된 이래로 많은 규정들에 대해 다양한 측면에서 문제점이 제기되고 이에 따라 개정논의도 이루어져 왔다. 그 중에서도 민법 제535조에 대해서는 그 체계적 중요성만큼이나 많은 비판이 집중되어 왔는데, 이 조항이 가지는 문제점에 대해서는 대체로 수긍하는 분위기였고, 실제로 21세기에 들어 재산법에 대한 두차례의 대대적인 개정작업이 이루어졌을 때에도 그 때마다 이를 폐지하자는주장이 강한 설득력을 얻은 바 있다.1)필자 역시 민법 제535조에 대해서는 기본적으로 비판적인 입장을 취하고있으며, 그 동안 여러 논문을 통해 직간접적으로 이 조항의 폐지를 주장해왔다.2) 하지만 이 조항은, 이 조항의 기본적인 전제로서 일반적으로 받아들여지고 있는, 소위 ‘원시적 불능’의 도그마(혹은 법리)에 대한 논의에 가려져그 외 오히려 타당하다고 볼 수 있는 부분에 대해서도 제대로 평가받고 있지 못한 측면이 있다. 특히 이 조항의 표제이기도 한 ‘계약체결상의 과실’에있어서의 책임문제에 대해서는 다시 평가되어야 할 부분이 분명히 있다고생각된다. 긍정적으로 평가될 수 있는 부분이 있다면 이 부분이 제대로 해명되어야 앞으로 더 발전적인 방향으로 논의가 진행될 수 있을 것이다. 이것이 민법 제535조에 대한 기존의 논의는 이미 충분하다고 할 만큼 이루어졌다고 생각함에도 또 하나를 보태려고 하는 이유이다. 논의는 다음과 같은 순서로 진행하고자 한다. 우선 민법 제535조의 의미와 문제점, 그리고 이에 대한 개정논의를 소개하여 그 동안의 논의를 정리할 것이다. 그렇게 해야 이 조항과 관련된 논의의 모습을 제대로 파악하고기존 논의의 문제점을 지적할 수 있을 것이기 때문이다. 다음으로는 ‘원시적불능’의 논의에 가려져 제대로 논의되지 못했던 부분, 즉 이 경우의 책임문제에 대해 논의해 보고자 하며,3) 이를 통해 민법 제535조를 재검토해보고자한다. 그리고 그동안 이루어졌던 개정논의를 다시 한번 평가하면서 개정에대한 필자의 의견도 동시에 제시하고자 한다.
Abstract
In this article, I pursued to give an excuse for the Civil Code Section 535 by pointing out that this section contains a meaningful sentence, especially as to ground and contents of responsibility, regardless of an abolishment of the ‘Initial Impossibility’ theory, which makes contract invalid based on impossibility of obligation at the time of concluding contracts, whereas theoretical arguments and movements of the Civil Code Revision surrounding this section lacks the enough and relevant analysis. Firstly, I interpreted the Civil Code Section 535 and indicated problems of this section and introduced the movements of the Civil Code Revision, both 2004 version and 2013 version, regarding this section. And then I analyzed the ground and contents of responsibility where performance of the obligation assumed was impossible or a party was not entitled to dispose of the assets to which a contract relates at the time the contract was concluded, which was not paid enough attention. As a result, in the case of the ‘Initial Impossibility’, the ‘Reliance Interest’ rather than the ‘Expectation Interest’ should be acknowledged as damages for compensating an innocent party based on the ‘Culpa in Contrahendo’ of a guilty party. The existing Civil Code Section 535 regulates this relevantly and this attitude stays even after the abolishment of this section. By the way, even if the current Civil Code Section 535 has the above-mentioned worth, I argued the entire abolishment of this section to deny the ‘Initial Impossibility’ theory, and rule this matter appropriately without dispersing our systems. We can use the other tools, such as law of tort, to regulate the case of ‘Initial Impossibility’.
- 발행기관:
- 법학연구소
- 분류:
- 법학