공법과 사법 구분의 기원‧변천 및 당위체계에 관한 연구 - 금전급부 8 유형론의 구체적 실례 및 그 정리와 해결을 중심으로 -
Study on Natural Division between Public Law and Private Law, Change - Discussion about Specific Case and Problem Involved in Monetary Payment -
김용욱(감사원)
150권, 166~216쪽
초록
국가가 공권력의 주체로서 사인에게 일방적으로 행하는 공법관계에 대한 논의는 일단 그 논의가 강학상 개념으로서의 법이론적 범주에 그치는 것인지, 법이론을 넘어 선험적․자연법적으로 이미 존재해 온 것에 대한 논의인지 등의 본질론에 대한 연구에서부터 출발하는데, 국가 및 그 권력 기원적 관점에서 살펴보면, 그것이 신에 의한 것이든, 철인통치에 의한 것이든, 구성원들의 계약에 의한 것이든 간에 국가의 고권은 선험적이며 자연법적이다. 다음으로 대륙법제의 프랑스․독일 공법관계의 역사와 변천을 살펴보는데, 프랑스는 ‘꽁세유 데따’라는 행정부 소속의 독립행정법원을 중심으로 판례법으로 발달해 왔으며, 독일은 프랑스의 영향을 받아 ‘오토 마이어’에 의해 보다 더 체계적이고 학문적으로 정립되었다. 다음으로 오늘날 국가를 불문하고 등장하는 공․사법 통합화 경향을 살펴보는데, 실상 그 본질은 사법에 대한 공법의 부정이 아니라, 사법에 대한 공법의 구분성을 전제로 하며, 법이라는 본질적 동일성으로 말미암은 공법과 사법 법질서의 통일, 공익과 사익의 통일적 고찰의 필요성 등으로 말미암아 등장한 오늘날의 통합화이론은 ‘국고작용에서 사인의 기본권 보장을 위한 공법원리의 구속현상’, 즉 ‘공법주도적 사법의 통합화’로도 이해할 수 있을 것이다. 다음으로 공법관계 고유의 성질론을 인정할 때의 실체법적·소송법적 문제점 및 그 해결책을 제시하고자 하는데, 먼저 실체법에서는, 공법상 이해조절규정의 흠결시 민사법의 규정을 적용할 수 있는가의 문제를 논하는데, 일반원리적 규정이나 기술적 규정을 제외한 이해조절적 규정의 무제한적인 적용은 불가하다고 생각하며, 그 논거로는 현행 개별행정법들의 총합적 해석, 행정행위의 창설적 효력 등을 제시한다. 다음으로 소송법에서는, 당사자소송의 문제 즉, 공법상 급부관계에서의 소송관할이 민사소송인지 당사자소송인지의 문제를 논하는데, 소송물을 기준으로 판단하여 민사소송으로 보는 경향이 강한 독일과 우리 判例의 의도는 공법상 관련규정 흠결시 민사법을 제한없이 적용하기 위함임을 밝히고, 이에 찬동한다. 마지막으로 현재 실무에서 문제되고 있는 공법상 급부관계를 구체적으로 케이스화 하여, ①불법행위, ②사법상 계약, ③개별행정법상 급부청구권, ④부당이득 4가지로 나누고, 이를 다시 국가가 급부의무자인 경우와 사인이 급부의무자인 경우로 나누어 총 8가지로 분류한 후, 각 사안마다 判例와 학설 등을 토대로 정리를 하고자 하였다.
Abstract
My study on public law relation that a nation has public power to its people starts by studying on nature of it whether it has apriority or not. Considering the origin of a nation, regardless of whether depending on God or social contract or king, public power of nation is a priori and derives from the natural law. The next step of the study is briefing comparative law history of Germany and France belonging to the Continental law system. French public law had developed through the independent administrative court so called 'Conseil d’État' affiliated to the executive branch tends to set up the judge-made law with its case rulings. German public law, under the french law's influence, is constructed more systematically by 'Auto Mayer'. The third step of the study is on the integration trend vis-a-vis public law and private law. The fourth step of the study is on the problem and solution about the Administrative Litigation Act and substantial law. At first, in Administrative Litigation Act area, we can find problem about Parteistreitigkeiten relating to jurisdiction especially involved in monetart payment regarding the public. The stance of Germany and our country's court suggest the object of a lawsuit as a standard of judgment. the cause of this point is the application of civil law when deficiency of public law occurs. In substantial law area, we have to determine whether to applicate civil law to public law area or not. Come to think of it, it is not acceptable to applicate civil law to public law area generally except general principle like the Good Faith. Because our integrated positive laws, establishing effect of administrative action, and so on are interpreted like that. Lastly, the problem in legal working area can be categorized into 4 types, ①tort, ②contract, ③right of claim based on case-by-case administrative law, ④unfair profits. And 4 cases can be categorized into 2 types respectively once again, the obligator is a nation, or a person/persons. So, all cases are 8 types. Therefore, I suggest the answer by systematic arrangement depending on judge-made case law and theories.
- 발행기관:
- 한국법학원
- 분류:
- 기타법학