항고소송과 헌법소원의 관계 재정립 - 실무의 상황과 나아갈 방향 -

본래 입법자는 헌법소원의 보충성 원칙과 재판에 대한 헌법소원 금지 원칙을 천명함으로써 헌법소원과 항고소송의 관할이 상호 배타적 관계에 있도록 제도를 설계하였다. 그러나 헌법재판소가 종래 대법원 판례에 의하면 항고소송에서 소송요건 불비로 본안심사가 거부되던 행정작용에 대하여 헌법소원을 허용하였고, 뒤따라 대법원이 판례를 변경하여 점차적으로 항고소송의 소송요건을 확대함에 따라, 실무상으로 두 제도 사이의 관할 중첩 현상이 잠정적으로 발생하고 있다. 재판소원의 허용 여부라는 문제를 제외하면, 전체적으로 헌법소원 제도는 행정법원이 관장하는 항고소송 제도의 흠결을 메워주는 보완적 권리구제수단으로서 유효하게 작동하였을 뿐만 아니라, 이것이 항고소송의 대상적격과 소의 이익 확대를 추동함으로써, 헌법재판소가 항고소송 제도의 발전에 상당한 기여를 하였다는 점은 분명하다. 그러나 대략 2000년대 중반 이후로 헌법재판소가 자신의 기능과 역할을 헌법소원의 보충성 취지에 걸맞게 재조정하려고 시도하는 과정에서 대법원의 판례가 변경되지 않은 상황에서도 ‘헌법적 문제와 법률적 문제의 구별’을 통해 헌법소원의 심판대상을 축소하려는 경향을 보여주고 있으며, 그 과정에서 헌법소원의 소송요건에 관한 新‧舊의 판단기준이 중첩‧충돌하는 과도적 양태로서 유사사례에서 상호 모순되는, 일관성이 없는 결정들이 종종 나오고 있다. 그리하여 헌법소원이 예측가능성을 상실하였을 뿐만 아니라, 실무에서 어떤 행정작용에 대해서는 행정법원이 항고소송의 대상성을 인정하여 본안심사를 함과 동시에 헌법재판소도 헌법소원 대상성을 인정하여 본안심사를 하는 상황이 벌어지고 있는 반면(관할의 적극적 경합), 또 어떤 행정작용에 대해서는 행정법원이 항고소송 대상성이나 소의 이익을 명시적으로 인정한 바 없는데도 헌법재판소가 법률적 분쟁에 불과하여 헌법적 해명의 필요성이 없다면서 본안심사를 거부함으로써 항고소송과 헌법소원이 서로 서로에게 임무를 떠넘기면서 당해 행정작용에 대한 직접적 권리구제절차가 현실적으로 봉쇄되어 있는 상황(관할의 소극적 경합)이 발생하고 있다. 그리하여 최근에는 애매하면 항고소송과 헌법소원을 동시에 제기하는 당사자도 드물지 않다. 국민의 권리구제 충실화를 위해서는 이와 같이 부적절한 관할의 적극적‧소극적 경합 현상을 없애고 공법적 권리구제시스템을 정상화하여야 한다. 항고소송과 헌법소원의 관할 중첩과 기능‧역할 배분의 문제를 종래에는 대법원과 헌법재판소 사이의 권한 배분의 문제로 접근하는 경향이 있었으나, 헌법재판소의 예외적‧보충적 단심제 재판과 1심 행정법원에 의한 원칙적‧통상적 3심제 재판 사이의 기능 배분의 문제로 우선 접근하는 것이 타당하다. 공법적 권리구제시스템의 정상화를 위해서는, 한편으로 행정법원이 원칙적‧통상적 권리구제절차인 항고소송에서 소송요건을 대폭 확대하여 행정작용에 대한 본안심사를 하여야 한다. 헌법소원은 예외적‧보충적 권리구제절차이기 때문에, 최소한 헌법재판소의 결정을 통해 본안심사 필요성이 긍정된 경우에는 행정법원이 항고소송에서 적극적으로 본안심사를 함으로써 사법심사기능을 인수하는 것이 바람직하다. 다른 한편으로 헌법재판소는 행정법원이 전향적인 자세로 본안심사를 한 경우, 그리고 적어도 대법원이 판례를 변경한 경우에는 헌법소원의 보충성 원칙에 따라 본안심사를 하지 않아야 한다. 헌법재판소는 헌법소원의 제도적 취지에 따라 공권력 행사에 대하여 통상적인 권리구제시스템이 작동하지 않는 경우에 집중함이 타당하며, 또한 당해 사건에서 사실심적 심리를 통해 청구인의 권리를 구제하는 역할을 수행하는데 초점을 맞추기보다는 헌법소원의 객관적 헌법 수호 기능에 집중하여, 예를 들어 불복절차가 규정되어 있지 아니하거나 또는 통상적인 불복절차로서는 실효성을 담보할 수 없는 권리구제시스템의 결함을 들추어내고 그에 대한 입법적‧제도적 개선이나 대법원 판례 변경을 촉구하는 역할을 수행함이 타당할 것이다.