行政法과 法解釋 — 法律留保 내지 議會留保와 法形成의 限界 — (대법원 2014. 4. 10. 선고 2011두31604폐차신고수리거부처분취소사건 판결을 중심으로)

In der vorliegenden Arbeit soll versucht werden, anhand eines neulichen höchstgerichtlichen Urteils, Grenzen der richterlichen Rechtsfortbildung im Verwaltungsrecht zu erhellen. Diese Grenzen ergeben sich aus dem Gesetzes- bzw. dem Parlamentsvorbehalt. Bei dem hier untersuchten Urteil geht es darum, ob nur eine Anmeldung oder eine behördliche Genehmigung erforderlich ist, damit eine Lastkraftwagenfirma die der Firma einmal nominell anvertrauten, aber nachher ― aufgrund einer gesetzlichen Sonderregelung ― zur Ausnahme-Unternehmungserlaubnis für die Anvertrauenden aus dem Anvertrauensverhältnis losgelösten und dadurch erlöschten Wagen durch neue Wagen ersetzen kann. Das Gericht hält eine behördliche Genehmigung für notwendig, und zwar auf Grund des Satzes, daß die Anzahl der vorher behördlich genehmigten Wagen durch die Kündigung des Anvertrauensvertrages um die Anzahl der so gekündigten Wagen abnehme, obwohl ein solcher Satz im Gesetz nicht gefunden werden kann. Deshalb handelt es sich dabei um eine Rechtsfortbildung, die außerhalb des möglichen Wortsinnes des Normtextes erfolgt, genauer gesagt, eine teleologische Reduktion derjenigen gesetzlichen Regelung, die als Gegenstände der Anmeldung auch die Ersetzung der erlöschten Wagen bestimmt. Hieraus stellt sich die Frage der Zulässigkeit der belastenden Rechtsfortbildung im Verwaltungsrecht. Die Gesetzeslücke als die erste Grenze bzw. Voraussetzung der Rechtsfortbidlung bedeutet im Verwaltungsrecht den Gesetzesvorrang. Nach der Ansicht des Verfassers stellt der Gesetzesvorbehalt die zweite Grenze der Rechtsfortbildung im Verwaltungsrecht dar, in dem Sinne, daß die zuungunsten des Bürgers wirkenden Rechtsfortbildung ohne gesetzliche Grundlage, d.h. außerhalb des möglichen Wortsinnes des Normtextes, verboten ist, wie das Verbot der Analogie im Bereich des Strafrechts. Eine gemäßigte Grenze bildet der Parlamentsvorrang, weil nach ihm die Rechtsfortbildung, die sich auf die nicht unter den Parlamentsvorrang fallenden Materialien bezieht, nicht verboten ist. Die oben genannten Grenzen der richterlichen Rechtsfortbildung im Verwaltungsrecht lassen sich im Wesentlichen durch zwei Punkte materiell begründen: Zunächst muß der Unterschied des Verwaltungsprozesses zum Zivilprozeß beachtet werden. Beim letzteren ist der Richter dazu verpflichtet, den Streit unter dem Aspekt des Rechts endgültig beizulegen, so daß die Rechtsfortbildung immer zulässig und oft erforderlich ist. Dagegen kann und darf der Richter beim ersteren nur die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes nachprüfen, so daß er ohne weiteres den Verwaltungsakt als rechtswidrig aufheben muß, wenn es keine gesetzliche hinreichende Grundlage dafür gibt. Die Verantwortlichkeit für die Verwirklichung des öffentlichen Interesses übernimmt die Verwaltung. Des Weiteren darf die Bedeutung des Gesetzgebungsverfahrens für die Demokratie nicht übersehen werden. Eine grenzlose richterliche Rechtsfortbildung kann dem Gesetzgebungsverfahren im Wege stehen. Das Verfahren garantiert die Offenheit und die Partizipation, während die Rechtsfortbildung unter dem Geheimnis der richterlichen Beratung erfolgt. Die begrenzte Zulässigkeit der Rechtsfortbildung gilt hauptsächlich in einzelnen Bereichen des Besonderen Verwaltungsrechts. Im Bereich des Allgemeinen Verwaltungsrechts wie des Verwaltungsverfahrensrechts und -prozesßrechts ist dagegen die Rechtsfortbildung in der Regel zulässig und wird oft sogar gefordert, wenn der Gesetzgeber seine Pflicht versäumt. In diesem Bereich wirkt die Rechtsfortbildung meist zugunsten des Bürgers. Auch in den Fällen, in denen die Interessenlagen zwischen den Bürgern gegenläufig sind, ist die Situation des Interessenkonflikts nicht fixiert, so daß man nicht wissen kann, wer durch die Rechtsfortbildung belastet und wer dadurch begünstigt wird. Im Bereich des Besonderen Verwaltungsrechts, wie im Fall des hier untersuchten Urteils, ist aber der Interessenkonflikt von Anfang an fixiert, weshalb nicht die richterliche Rechtsfortbildung, sondern das Gegesetzgebungsverfahren erfolgen muß, um den Konflikt transparent regulieren zu können.