부동산 이중매매를 배임죄로 처벌하는 것은 타당한가? - 배임죄 불성립론에 대한 검토를 중심으로 -

근래 등기협력의무를 타인의 사무로 보고 이에 위반하여 부동산을 이중매매한 매도인을 배임죄로 처벌하는 기존 대법원 판례의 태도를 비판하는 견해가 제시되고 있다. 최근에는 대법원의 태도에도 변화의 움직임이 감지되고 있는데, 동산 이중양도의 매도인은 매수인에 대하여 타인의 사무를 처리하는 지위에 있지 아니하므로 배임죄가 성립하지 않는다고 판시하거나, 채권담보를 위해 부동산 대물변제 예약을 한 채무자가 이를 제3자에 처분하였더라도 채무자는 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하지 않는다는 이유로 배임죄 성립을 부정한 것이 그 예이다. 부동산 이중매매를 배임죄로 처벌하는 것에 대하여 부정하는 견해는, 등기이전을 협력할 의무는 본인을 위하여 처리해야 될 사무는 될 수 있어도 본인이 처리해야 할 사무는 아니기 때문에 이를 타인의 사무와 동일시 할 수는 없다거나, 중도금이 지불되는 등 일정한 단계에서 일방적인 해약을 할 권리가 없도록 한 민법의 취지는 이행에 착수한 자의 계약해제로 인한 손해를 방지하려는 취지에 불과한 것이지 이를 근거로 형법상 배임죄가 성립할 수 있는 특별한 신뢰관계가 발생했다고 볼 수 없다는 등을 근거로 들고 있다. 그러나, 매도인은 소유권까지는 아니지만 매수인에게 인정되는 소유권에 대한 기대권을 침해하는 행위를 한 것이고, 이는 의사주의 하에서라면 횡령죄가 성립하는 행위, 즉 소유권을 침탈하는 행위에 비견할 수 있다. 똑같은 신임구조와 행위태양, 손해발생의 결과를 유지하고 있음에도 민사법상 소유권 이전시점에 관한 법리의 변화로 인하여 처벌하지 못한다면, 형법이 제대로 기능하지 못하는 것이라고도 볼 수 있다. 한편 이중매매로 인한 재산상 손해는 단순히 금전의 반환으로 보전될 수 있는 성질의 것이 아니다. 매수인이 보전하고자 하는 재산은 계약의 목적이 된 부동산 소유권 그 자체이고, 계약의 해제 및 손해금의 반환만으로는 이미 당해 부동산 또는 유사한 수준의 부동산 소유권을 취득하기 어렵게 될 가능성이 크기 때문이다. 단순한 민사상 채무불이행 사안과 구별하여 형법이 개입하여야 하는 이유가 여기에 있다. 대법원이 그동안 부동산 이중매매를 특별한 고민없이 배임죄로 처벌해오는 과정에서 타인의 사무성에 관한 실질적인 검토 없이 다른 계약상 의무위반행위에까지 배임죄의 성립 범위를 넓혀온 경향이 있다는 사실은 부정하기 어렵다. 그러나 배임죄 성립 범위의 확대경향을 멈추기 위하여 반드시 부동산 이중매매의 배임죄 성립을 부정하여야 할 논리적 필연성도 없다. 이중매매의 비범죄화는 그 동안 배임죄 긍정설을 중심으로 정착되어 온 부동산 거래질서에 상당한 혼란을 초래하게 될 것이고, 타인의 재산보전에 협력할 의무위반행위임을 이유로 배임죄로 처벌되어 온 유사한 사안까지 부당하게 비범죄화할 염려가 있으므로 신중하게 접근하여야 할 문제이다. 중도금을 지급받은 부동산 매도인에게 부여된 이행의무의 대상은 부동산 소유권의 이전으로서 금전지급채무 등 다른 이행목적물과 구별되고, 중도금을 지급한 매수인은 매도인에 비하여 열등한 지위에 있는 반면 소유권 취득에 대한 기대권을 충분히 인정받을 수 있는 자이므로 매도인에 대하여 매수인의 재산보전에 협력할 의무를 인정할 수 있다. 아울러 형식주의 민법 하에서 등기는 물권변동의 독자적 요건이 되므로, 등기절차 이행(협력)의무 자체도 독자적인 규범적 의미를 가진다고 볼 수 있다. 이러한 점을 종합하여 볼 때, 기존의 배임죄 긍정설이 등기협력의무의 타인의 사무성을 인정하여 부동산 이중매매를 배임죄로 처벌하여 온 결론은 타당하다.