헌법재판에서 가치판단과 비례성심사

비례성 심사의 4단계는 가치판단의 정도(scala)를 말해 주는 척도로서 중요한 역할을 담당한다. 즉 강력한 가치 대립의 경우 목적의 정당성이나 수단의 적합성에서 다룰 것이고, 그보다 비교적 덜한 가치 대립의 경우에는 피해의 최소성이나 법익의 균형성에서 다룰 것이다. 섬세한 심사기준을 제시하는 ‘피해의 최소성’ 심사의 경우는 가치판단에 기초하여 섬세한 논증을 제시함으로써 자신의 가치판단이 옳다는 점을 증명하려 한다. 이 논문에서 필자가 제기하는 의문은 ‘목적의 정당성’, ‘수단의 적합성’, ‘피해의 최소성’, ‘법익의 균형성’ 4단계로 진행되는 심사를 통해 ‘심사의 정밀성’이 보장되지만, 이 또한 헌법재판관의 ‘가치판단’에 따른 판단이지 않은가 하는 의문이다. 비례성의 원칙은 가치판단을 논증 가능한 것으로 만들어 주는 것 같지만, 이 또한 가치판단에 종속되는 논증이다. 논증 자체가 가치판단을 전제로 하기 때문에 비례성의 원칙은 가치판단을 제대로 드러내지 못할 경우도 있다. 특히 목적의 정당성, 수단의 적합성, 피해의 최소성, 법익의 균형성의 4단계로 상세하게 구분하고 이에 맞추어 평이하게 서술하면 가치논증의 중요 논점은 흘려지게 된다. 가치판단에 따라 목적의 정당성, 수단의 적합성, 피해의 최소성, 법익의 균형성의 4단계 중에서 어느 단계에서 논증할 것인가를 정하고, 4가지 중 하나만을 집중적으로 논증하는 것이 타당해 보인다. 예컨대 ‘피해의 최소성’ 위반이라고 하면 목적의 정당성, 수단의 적합성 심사 통과는 아예 언급하지 않는 것이 낫지 않을까 생각된다. 목적의 정당성, 수단의 적합성, 피해의 최소성, 법익의 균형성 심사를 순차적으로 진행하면서, ‘목적의 정당성’ 심사 통과, ‘수단의 적합성’ 심사 통과를 간략하게 서술하는 것은 그리 큰 의미가 없으며, 가치논증의 초점을 흐리게 할 여지가 있기 때문이다. 해석학의 입장에 따르면 선판단 후 해석방법이 정해지듯이, 가치재판에서도 가치판단이 먼저 선 후에 비례성 심사의 4단계 중에서 어느 단계에 해당하는지가 결정된다. 비례성 심사는 목적의 정당성 심사부터 법익의 균형성 심사까지 차례로 이루어지지만, 헌법재판관의 판단은 어느 단계에서 문제삼을 것인가를 먼저 정하고 이에 맞추어 법규범의 정당성을 문제삼는다.