충실의무와 선관의무의 작동방식: 충실의무의 선관의무 보충 역할에 대하여

이익충돌상황에서 본인의 이익을 우선하거나 최대한 도모하기 위한 충실의무는 전통적으로 ‘사전금지적’ 의무(proscriptive duty)로 이해되어 왔다. 충실의무는 크게 두가지 원리로 표현되는데, 하나는 충실의무자로 하여금 위탁인과의 관계에서 모든 이익충돌을 금지하는 ‘이익충돌금지’ 원칙(no-conflict rule)이고, 다른 하나는 충실의무자로 하여금 충실의무자 지위에서 향유할 수 있는 모든 이익의 향수를 금지하는 ‘이익향수금지’ 원칙(no-profit rule)이다. 이 두가지 대표적인 충실의무 원리는 모두 이익충돌행위 혹은 이익향수행위를금지한다는 점에서 ‘사전금지적’ 규범형식을 취한다. 한편, 충실의무자는 많은 경우 위임인으로부터 사무의 처리를 위탁받은 수임인이기 때문에 사무처리와 관련해 “위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로서 위임사무를 처리하여야 한다”(민법 제681조). 이러한 선관의무는 ‘위임의 내용에 따라 위임사무를 처리하여야 한다’는 점에서 적극적 작위를 명하는 규범형식을 취하고, 이러한 점에서 선관의무는‘명령적’ 의무(prescriptive duty)의 방식으로 작동한다. 이와 같이 충실의무자는 한편으로는 당사자 간의 신뢰와 신임의 관계로부터 사전금지적충실의무를 부담하는 반면 한편으로는 사무처리의 위임관계의 성격으로부터 일정한 작위를 적극적으로 수행해야 하는 명령적 선관의무를 부담할 수 있다. 대표적인 경우가 신탁사무의 처리를 위탁받은 수탁자와 회사사무의 처리를 위탁받은 이사이다. 수탁자와 이사는한편으로는 신탁 혹은 회사와의 관계에서 이익충돌적 상황에 들지 않아야 할 이익충돌금지 의무 혹은 신탁 혹은 회사의 재산/이익을 향수하지 않아야 할 이익향수금지 의무를 부담하지만, 동시에 위탁자 혹은 회사가 위임한 사무를 처리해야 하고 이때 일정한 수준의주의를 적극적으로 행사해야 할 선관의무를 부담한다. 이러한 충실의무와 선관의무의 작동방식의 차이로부터 우리는 "충실의무와 선관의무의관계"를 정립할 수 있으며, 또한 충실의무자가 수행해야 하는 선관의무의 이행과 관련해"충실의무가 수행하는 보충적 역할"을 도출할 수 있다. 즉, 충실의무관계는 계약관계, 제정법관계 혹은 판례법 등과 같이 사무처리의무 등을 부과하는 별도의 ‘기본적 관계’의 존재를전제한다. 이러한 기본관계에서 당사자 사이에 신뢰와 신임이 부여되는 예외적인 경우 충실의무법은 이러한 기본적 관계에 대해 추가적인 ‘금지적’ 충실의무를 부과함으로써 충실의무자가 기본관계에서 부담한 본연의 의무인 사무처리의무의 이행을 원활하게 하는 '보충적 역할'을 수행한다.