계약금(해약금)계약의 법적 성질 - 대상판결: 대법원 2015.4.23. 선고 2014다231378 판결 -

대법원 2015.4.23. 선고 2014다231378 판결(대상판결)은 민법 제565조의 해석과 관련하여 계약금의 일부지급이나 후지급 약정이 있은 경우 종래의 요물계약설의 입장에 따라 “교부자가 계약금의 잔금 또는 전부를 지급하지 아니하는 한 계약금계약은 성립하지 아니하므로 당사자가 임의로 주계약을 해제할 수는 없다”[((가) 부분)]고 판시하면서도, 비록 가정적 판단이기는 하지만 설사 “계약금 일부만 지급된 경우 수령자가 매매계약을 해제할 수 있다고 하더라도, 그 해약금의 기준이 되는 금원은 ‘실제 교부받은 계약금’이 아니라 ‘약정 계약금’이라고 봄이 타당하다”[(나) 부분]라고 판시함으로써 일견 (가) 부분의 요물계약설의 입장과 모순되는 입장을 보여주고 있다. 본 평석은 이러한 문제의식에서 출발하여 해약금으로서의 계약금계약의 법적 성격과 계약금미지급 상태에서의 계약금계약의 효력에 관한 종래의 학설ㆍ판례를 검토하였다. 나아가 본 평석은 종래의 요물계약설이 많은 문제점을 갖고 있음에도 불구하고 굳이 계약금계약을 요물계약으로 보아야 한다면 그 근거는 무엇인지, 그리고 애당초 로마법 이래 요물계약과 낙성계약을 구별하는 이유 또는 필요성은 어디에 있는지를 알아보기 위해서 로마법상의 요물계약과 계약금계약에 관한 외국의 입법례를 살펴보았다. 그 결과 해약금으로서의 계약금계약의 법적 성질과 관련하여 종래 판례와 다수설은 민법 제565조의 문언에 집착하여 이를 요물계약으로 파악하고 있지만, 우선 보다 구체적인 문제로서 계약금미지급 상태에서의 계약금계약의 효력과 관련하여 이러한 요물계약설은 논리적 정합성의 측면에서 뿐 아니라 실제적인 문제해결의 측면에서도 타당한 결론을 제시하지 못하고 있음을 확인할 수 있었다. 나아가 오늘날의 계약금 제도가 그 뿌리를 두고 있다고 알려진 로마법 상으로도 계약금계약은 요물계약으로 파악되지 않고 있었을 뿐 아니라, 애당초 로마법상 요물계약(contractus re)이란 계약금제도와는 전혀 무관한 이유에서 무이자소비대차나 사용대차 등에 인정되어온 개념임을 알 수 있었다. 그리고 계약금에 관한 명문의 규정을 두고 있는 독일, 프랑스, 스위스 등 외국의 입법례 역시 그 규정내용은 다소 상이하지만, 우리 민법과 마찬가지로 계약금이 실제로 지급된 경우를 전제로 규정하고 있는 입법례조차 계약금계약을 요물계약으로 해석하지는 않는다. 즉 이들 입법례는 단순한 계약금지급의 약정만으로 계약금계약의 성립을 인정하고 있으며, 계약금의 지급은 해제의 유효요건에 불과하거나, 아예 계약금의 지급 없이도 해제는 유효하며 다만 해제 이후 계약금지급 채무가 존속하는 것으로 규율하고 있다. 따라서 우리 민법 제565조의 문언에 집착하여 해약금으로서의 계약금계약을 요물계약으로 파악하는 ‘神話’가 우리 민법학상 더 이상 유지되어서는 안되며, 계약금계약 역시 일반계약과 마찬가지로 낙성계약으로 파악하고 그 내용을 구성하는 것이 타당하다. 다시 말하면 계약금의 지급은 계약금계약의 성립요건이 아니며, 약정계약금에 비추어 보면 비록 가정적 판단이기는 하지만 대상판결의 (나) 부분의 판시는 타당하다. 그러나 계약금계약의 요물계약성을 전제로 하는 (가) 부분의 판시는 (나) 부분의 판시와 논리적으로 정면으로 배치되는 것으로서 전혀 타당하지 못하다고 생각되며, 하루 빨리 우리 대법원 역시 요물계약설이라는 ‘神話’에서 벗어나 해약금으로서의 계약금계약을 일반적인 낙성계약의 일종으로 파악하는 이론구성을 취하길 기대한다.