흠 있는 소취하 및 상소취하의 효력과 그 구제에 관하여
About the Effectiveness of Withdrawal of litigation, Appellate litigation with Defect and its Remedy
민경도(아주대학교)
455호, 85~103쪽
초록
우리나라의 학설과 대법원판례는 모두 소의 취하, 상소의 취하 등 소송행위가 사기·강박·착오또는 대표자(대리인)의 배임적 행위에 의하여 이루어짐으로써 소송행위에 흠이 있는 경우, 그 흠을 고려하여 일정한 요건을 갖춘 경우 그 효력을 부정할 수 있다고 본다. 다만 학설은 ① 민법의 규정을 유추적용하여야 한다는 견해, ② 형사상 처벌받을 타인의 행위에 의하여소취하 등이 이루어진 경우 유죄의 확정판결이 없어도 민사소송법 제451조 제1항 제5호를 유추적용하여이를 무효로 볼 수 있다는 견해, ③ 형사상 처벌받을 타인의 행위에 의하여 소취하 등이 이루어지고 유죄의 확정판결이 있어야 민사소송법 제451조 제1항 제5호를 유추적용하여 이를 무효로 볼 수 있다는 견해로 나누어진다. 대법원판례는 민법의 규정을 유추적용할 수 없다는 점에서는 일관되나, ① 형사상 처벌받을 타인의 행위에 의하여 소취하 등이 이루어지면 무효라는 판례, ② 위 요건 외에 유죄의 확정판결이 있어야 무효라는 판례, ③ 위 요건들 외에 효과의사가 없어야 무효라는 판례 등이 있다. 그러나 흠 있는 당해 소송행위별로 소송행위의 효력의 내용, 소송행위의 효력을 부정하면 어떤 결과가생기는지 등을 종합적으로 고려하여 소송행위별로 개별적으로 민사소송법의 재심규정을 유추적용함이 타당한가, 소송행위의 효력을 부정하기 위한 요건이 무엇인가 등을 결정하여야 할 것이다. 상소취하의 효력을 부정하는 것은 재심과 매우 유사하므로 상소취하의 효력을 부정함에 있어서는 민사소송법의 재심규정을 유추적용함이 타당하나, 재심의 법리 및 구조와 전혀 다른 소취하 등 다른 소송행위에까지 재심규정을유추적용함은 타당하지 않다고 본다. 대법원판례는 민사소송법의 재심규정을 유추적용하여 흠 있는 소취하의 효력부정요건을 매우 엄격하게보고 있으나, 소 취하 후에 새로운 절차가 더 진행하는 것은 아니므로 소 취하의 무효를 인정하더라도 소송절차의 안정을 해하는 것이 아닌 점, 소송에도 사적 자치의 원칙이 적용되므로 당사자의 진정한 의사를보호할 필요가 있는 점 등을 고려하면 민법의 규정을 유추적용하여 흠 있는 소 취하의 무효의 범위를 더넓게 인정하는 것이 타당하다. 흠 있는 소송행위의 효력을 부인함에 있어서 필요한 요건 등에 관한 대법원판례의 견해가 배치되고 있으므로, 전원합의체 판결을 통하여 대법원판례의 통일을 기하여야 할 것이다.
Abstract
All the theories and judicial precedents of Korean Supreme Court have considered that procedural acts, such as withdrawal of litigation and appellate litigation, can become null and void with certain conditions when it has defects caused by fraud, duress, mistake or breach of trust of the representative(agent). Theories has three different positions; ① Court must apply civil law analogically. ② Procedural acts can be considered as an ineffective one with an analogical application of Civil Procedure Act’s Article 451 (①, 5.), if the procedural acts such as withdrawal is caused by criminally liable behavior of others even before a conviction. ③ Procedural acts can be considered as an ineffective one with an analogical application of Civil Procedure Act’s Article 451 (①, 5.), if the procedural acts such as withdrawal is caused by only convicted criminally liable behavior of others. On the other hand, there are other positions from supreme court. Although they consistently and basically agree that civil law cannot be analogically applied, it is found the following three positions; ① Procedural acts are ineffective when it is caused by criminally liable behavior of others. ② A judgement of conviction is needed to apply above-stated condition (1). ③ With above-stated condition ① and ②, plaintiff also should not have true intents However, with the consideration of the contents of the procedural act and the result when it becomes null and void, every procedural act should be comprehensively determined case by case. Because denying the effectiveness of appellate litigation withdrawal is similar to having a retrial, the provisions of retrial (Civil Procedure Act’s Article 451 ①, 5.) can be analogically applied. But, extending analogical application of provisions of retrial to other procedural act such as withdrawal is inappropriate as other procedural acts have entirely different legal structure from the provisions of retrial. Since supreme court has kept the strict conditions to make a procedural act ineffective, widening the range of nullity by analogical application of civil law would be appropriate to protect a plaintiff’s genuine intention. Supreme court precedents are not based on a same theory about the conditions for denying the effectiveness of procedural acts with defect. Therefore, it is necessary to have the unanimous supreme court decision of all 13 Justices for the consistency of legal opinions.
- 발행기관:
- 대한변호사협회
- 분류:
- 법학