예비적 병합과 항소심의 심판범위
Scope of Judgment of court of appeals in a consolidation case of the primary claim and the secondary claim
김상영(부산대학교)
57권 1호, 121~151쪽
초록
청구의 객관적․예비적 병합에서 주위적 청구는 기각하고 예비적 청구만을 인용한 판결에 대하여 피고만이 항소한 경우, 주위적 청구가 심판대상이 되는 것인지에 대하여 상소필요설, 상소불요설 등의 학설이 대립하고 있고, 다수설과 판례는 상소필요설을 취하고 있다. 상소필요설이 민사소송법 제407조, 제415조에 근거하여 불복의 한도 내에서만 원판결을 변경할 수 있고, 주위적 청구를 인용하려면 반드시 원고의 항소나 부대항소가 필요하다고 주장하는 것은 기본적으로 타당하다. 그러나 수개의 청구가 불가분적으로 결합되어 있고 모순관계에 있는 이른바 진정 예비적 병합의 한정된 경우에 주위적 청구기각, 예비적 청구기각 즉 원고 전면 패소라는 결과는 예비적 병합의 특성에 비추어 부자연스럽다. 이러한 점에서 상소불요설의 여러 주장도 충분히 경청할 가치가 있다고 생각한다. 하지만 항소나 부대항소가 필요 없다는 주장과 묵시적 부대항소의 주장은 찬동할 수 없다. 신청구속원칙(상소심에서의 처분권주의)에 따라 예비적 청구만이 상소심의 심판의 대상이 되는 것은 부득이하므로 주위적 청구를 인용할 수는 없다. 그렇다고 예비적 청구를 인용한 제1심 판결을 취소하고 예비적 청구를 기각하는 것도 마땅치 않다. 이에 불가분성을 갖고 있어 분리하여 심판할 수 없는 예비적 병합청구의 ‘부종적 일체성’이라는 개념과 ‘이익형량에 의해 원판결 변경의 한도를 최종단계에서 조정하는 도구’로서의 불이익변경금지원칙을 활용하여 문제의 해결책을 강구하여 보았다. 예비적 병합의 특성인 부종적 일체성과 항소심의 양청구에 대한 판단에 따라 불이익변경금지의 원칙에 의하여 원고와 피고(항소인)의 이익형량을 통한 원판결 변경의 한도를 조정한 결과, 피고의 항소가 이유 없음에 귀착된다고 보아 피고의 항소를 기각하는 것이 타당하다고 생각한다.
Abstract
Shall the court of appeals alter the judgment of the first instance that the primary claim was rejected if an appeal by the defendant only was filed against a final judgment rendered by a district court in the first instance that the primary claim was rejected and the secondary claim was accepted in a consolidation case of the primary claim and the secondary claim ? The Korean and Japanese Supreme Court prcedents and quite a number of opinions in Korea and Japan presently support the so-called 'indispensable appeal theory' that a judgment of the first instance may be altered within the extent of dissatisfaction therewith by an appeal or an incidental appeal. Fundamentally I accept the view of the 'indispensable appeal theory' that a judgment of the first instance may be altered within the extent of dissatisfaction therewith by an appeal or an incidental appeal. But I do not endorse the view that the secondary claim must be also rejected in a court of appeals according to the 'indispensable appeal theory' in addition to the situation that the primary claim was already rejected in a district court in the first instance in a consolidation case of the primary claim and the secondary claim which is mutually contradictory. Now I've come to the conclusion that the court of appeals had better to reject the appeal of the defendant because of the indivisibly appendant nature of consolidation of the primary claim and the secondary claim which is mutually contradictory in order to avoid an unreasonable result.
- 발행기관:
- 법학연구소
- 분류:
- 법학일반