장물죄의 본질과 불법의 규범적 실체
Das Wesen und der normative Unrechtsgehaltder Hehlerei
성낙현(영남대학교)
65권 3호, 5~39쪽
초록
장물죄는 소유권범이 아닌 재산범이며, 이를 재산범으로 분류하는 이상 행위자 자신 혹은 제3자를 위한 이득의사는 범죄성립요건이라고 해야 할 것이다. 다만 여기의 제3자에는 본범이나 이전 점유자가 포함되는 것으로 보아야 한다. 장물죄는 본범에 의한 법익침해상태를 유지할 뿐 새로운 법익을 침해하는 것은 아니므로 침해범이 아닌 위험범으로 이해해야 하며, 그 중에서도 구체적 위험발생이 확인될 필요 없이 형식적 행위만으로 범죄가 완성되는 것으로 봄이 타당하므로 추상적 위험범이라 할 것이다. 장물죄는 그 본범인 절도죄나 횡령죄에 비해 형량이 높다. 그 이유를 설명하기 위해 장물죄의 본범비호 혹은 조장적 성격이 언급되기도 하나 그것만으로는 부족하며 장물죄의 본질과 불법의 실체에 대한 근본적 이해가 필요하다. 국내에서는 아직 이에 대한 세부적이고 구체적인 논의가 진행되지 않고 있다. 장물죄의 불법의 본질에 대해서, 재물에 대한 점유를 상실한 피해자의 점유회복을 방해하는 것이 장물죄라고 하는 추구권설과 본범이 형성한 위법한 재산상태의 유지에 있는 것으로 이해하는 유지설이 대립되며 현재의 통설은 양자에 대한 결합설을 취한다. 그러나 장물죄를 재산죄로 인정한다면 본범이 형성한 위법한 재산상태의 유지에 있는 것으로 이해하는 것이 타당하다. 즉 피해자 보호의 관점에서보다는 행위자 관점에서 보아 장물범 스스로 또는 제3자의 이득을 위해 위법재산상태를 유지한다는 데 장물죄의 불법의 본질이 존재하는 것으로 보아야 한다. 재산범으로서의 장물죄에서 재산이 그 보호법익이 되는 것은 당연하며, 여기에 장물죄의 상대적으로 높은 형량과 관련하여 일반적 안전이익을 추가적 보호법익으로 고려할 수 있다. 장물범죄행위가 일회적 기회범으로 그치는 것이 아니라 처벌되지 않는 상태에서 빈번히 자행되고 이러한 행위의 불법이 오랜 기간에 걸쳐 누적된다면 잠재적 재산범죄자는 장물처리가능성에 대한 신뢰를 갖게 되고 이는 재산범죄실행의 경향성을 형성하고 강화하게 된다. 이러한 관점에서 구체적 장물범죄행위는 개별적 재산을 침해할 뿐 아니라 일반적 안전이익을 함께 침해하는 것으로 보아야 한다. 이 같은 시각에서는 장물죄가 성립되기 위해서는 본범 혹은 이전 점유자와 장물범 사이의 합의가 필요하다. 이러한 법률행위는 양자에 의한 범죄행위의 내적 관련성을 형성하고 장물죄에 위법상태의 심화와 본범의 범죄적 결과물의 유지로서의 고유한 성격을 부여하는 기능을 한다. 만일 이를 생략한다면 도품에 대한 절도나 강도와 같은 자력에 의한 장물취득행위에 대해서도 장물죄 성립을 배제할 수 없는데 이는 타당한 결론이 아니다. 장물을 절취 혹은 강취하는 행위나 사기 또는 공갈로 편취하는 행위는 장물죄의 추가적 보호법익인 일반적 안전이익의 침해와 직접 관련이 되지 않기 때문이다. 이러한 일반적 안전이익을 장물죄의 보호법익에 추가한다고 하더라도 장물죄는 이미 행해진 본범의 불법을 유지하는 데 본질이 있으므로 절도나 횡령과 비교할 때 형량은 불균형적이라 할 정도로 높다. 따라서 장물죄의 형량을 최소한 절도죄의 형량보다는 낮게 조정할 필요성이 있다.
Abstract
Die Hehlerei richtet sich genauso wie die Vortat gegen fremdes Vermögen. Demgemäß ist geschütztes Rechtsgut der Hehlerei das Vermögen. Durch die Hehlerei werden die schon durch den Vortäter verletzten fremden Vermögensinteressen beeinträchtigt. Der Hehler aufrechterhält und vertieft die durch die Vortat geschaffene rechtswidrige Vermögenslage. Das Wesen der Hehlerei ist danach in der Perpetuierung zu erblicken. Dennoch ist zweifelhaft, ob der materielle Unrechtsgehalt der Hehlerei mit der Perpetuierung in diesem Sinne bereits erschöpfend umschrieben ist. Der Hehler ist besonders gefährlich, weil seine Bereitschaft, verbrecherisch entzogene Sachen abzunehmen, einen ständigen Anreiz zur Begehung von Vermögensdelikten bildet. Deshalb ist es anzunehmen, daß die Hehlerei nicht nur das schon durch die Vortat verletzte fremde Eigentum, sondern auch “allgemeine Sicherheitsinteressen” verletzt. Demnach setzt die Hehlerei voraus, daß der Hehler im Einverständnis mit dem Vortäter oder Vorbesitzer handelt. Wer Diebesbeute ohne Einverständnis entwentet, begeht Diebstahl, Betrug, Erpressung oder Raub, nicht aber Hehlerei. Das Einverständnis soll frei von Willensmängeln sein. Denn ist Hehlerei nur dann anzunehmen, wenn der Perpetuierungsangriff zudem geeignet ist, das Vertrauen potentieller Vermögensstraftäter in die Absatzmöglichkeiten deliktisch entzogener Sachen zu bestärken. Trotz der Mitberücksichtigung “allgemeiner Sicherheitsinteressen” ist es noch schwer zu erklären, warum die Hehlerei mit eindeutich schwereren Sanktionsmöglichkeit als mancher ihrer Vortat ausgestattet ist. Auf der Grundlage der Perpetuierungstheorie entstehen tatsächlich Wertungsunstimmigkeiten im Rechtsfolgenbereich der Vermögensdelikte, weil der Aufrechterhaltung einer rechtswidrigen Vermögenslage niemals ein größerer Unrechtsgehalt beigemessen werden kann als deren Herstellung. Also, die Höhe der Sanktionsmöglichkeit der Hehlerei ist dementsprechend herabzusetzen.
- 발행기관:
- 사단법인 법조협회
- 분류:
- 법학