성충동 약물치료법의 위헌성: ‘동의’에 의한 약물치료는 합헌인가

그 동안 성충동 약물치료법에 대한 논쟁은 주로 대상자의 동의에 집중되어 왔다. 동의를 둘러싼 문제제기는 두 가지 측면으로 나누어 볼 수 있다. 검사의 청구와 법원의 판결에 의한 성충동 약물치료명령의 경우에는 동의를 요건으로 삼고 있지 않기 때문에 약물치료라는 신체침습적 수단이 자기결정권이나 신체불훼손권 등의 기본권을 침해한다는 주장과, 수형자를 대상으로 하는 사후적 약물치료결정 절차에서 수형자의 동의를 받도록 규정하고 있지만 이러한 약물치료가 가석방과 연계된 만큼 자발적인 동의로 보기 어렵다는 지적이 여기에 해당한다. 이러한 비판들은 대상자의 동의에 의하지 않는 약물치료의 위헌성을 지적하고 있다는 점에서 이른바 ‘비동의 위헌론’으로 범주화할 수 있으며, 이러한 주장은 성충동 약물치료 제도를 존･폐론의 차원에서 다루는 형태가 아니라 헌법적으로 정당화되기 위해서는 대상자의 동의라는 요건이 필요하다는 견해로 개진되어 왔다. 하지만 이 글은 대상자의 동의 여부에 집중되었던 약물치료의 정당성에 관한 논의상황을 보다 본질적인 정당화 요건의 결여에 관한 문제제기로 전환하고자 한다. 첫 번째는 성충동 약물치료가 형사제재인 보안처분에 해당하는 만큼 대상자의 동의가 곧바로 과잉금지원칙 위반으로 직결된다고 볼 것이 아니라, 재범의 위험성을 피고사건에 대한 형벌선고와 동시에 판단하는 구조가 ‘재범의 위험성이 없으면 보안처분은 없다’는 죄형법정주의의 보안처분적 요청에 합치될 수 없다는 점이다. 형벌이나 치료감호의 집행종료시 선고와 개시시점의 시간적 간극과 집행효과로 인해 부과근거인 위험성은 변화될 수밖에 없음에도 불구하고 일률적으로 선고시점에서의 판단으로만 보안처분을 부과하도록 규정하고 있기 때문이다. 이러한 가변적･개별적 위험성 판단의 필요성은 대법원에서도 인정하고 있으며 헌법재판소 역시 최근 2015년 12월에 위와 같은 이유로 헌법불합치 결정을 도출한 바 있다. 두 번째는 사후적 약물치료결정의 경우 대상자의 자발적 동의가 있더라도 현행법의 청구요건이 논리적으로 모순되게 규정되어 있어 수형자에게 성충동 약물치료를 청구할 수 없다는 점이다. 또한 법원은 이러한 청구에 의해 약물치료를 부과해서도 안 되며 가석방심사위원회 역시 약물치료결정이 내려졌다는 사실을 이유로 가석방을 허용해서도 안된다. 사후적 성충동 약물치료결정은 그 청구대상자를 재범의 위험성이 없다는 가석방 요건을 충족하는 자로 규정해 놓고 있기 때문에 이러한 자가 아무리 진정성 있는 동의를 하였다 하더라도 보안처분을 청구 및 부과하는 것은 허용될 수 없기 때문이다. 따라서 이제부터라도 대상자의 비동의와 위헌성을 직결시키는 관점에서 벗어나 성충동 약물치료가 현행 보안처분체계 내에서 존립할 만한 규범적･합목적적 정당성을 인정받을 수 있는 제도인지에 대한 근본적인 문제의식이 제기되어야 할 것이다.