독일법에서의 표현증명의 본질과 증명도

독일 제국법원의 판례에서 기원하여 발전된 표현증명은 오늘날 독일 법원에서 널리 활용되고 있는 제도가 되었다. 특히 도로교통법 위반으로 인한 사고와 금융거래와 관련된 사건에서 그렇다. 주지하다시피 표현증명은 어떤 사실이 전형적인 사상경과(typischer Geschehensablauf)를 지닌 경우에 일응 증명된 것으로 보는 것이다. 표현증명은 전통적으로 인과관계(Kausalität)와 과실(Verschulden)의 증명에 적용되어 왔다. 그러나 근래의 독일 판례는 표현증명을 인과관계와 과실의 영역을 벗어난 범위에서도 인정하고 있다. 이와 같은 사실은 표현증명이 개념화되고 법 이론적으로 확고해지면서 증거평가 영역 내에서 점차 확대될 수밖에 없는 가능성을 말해주는 것이다. 이상과 같은 표현증명에 관한 일반적인 개념에 대하여 예컨대, 표현증명은 법관의 완전한 확신을 근거로 하는가의 여부, 표현증명은 증명책임분배에 있어서 어느 정도로 관여 하는가 그리고 표현증명은 과연 자유로운 증거평가의 원칙과 합치하는가의 여부나 표현증명이 증빙이나 간접증거와 어떠한 차이가 있는가가 명확하지 않다. 그런데 이와 같은 문제를 해결하기 위한 출발점이라면 표현증명에 대한 본질의 정확한 규명이라고 할 수 있다. 왜냐하면 표현증명의 법적인 본질로부터 나머지 문제들이 해명될 수 있기 때문이다. 또한 표현증명을 이해하기 위해서는 본질과 더불어 표현증명의 증명도에 대한 이해가 필요하다. 즉 표현증명은 어떤 요건 하에서 증명이 이루어졌다고 볼 것이며 어떤 증명도가 적용되어야 할 것인가의 문제이다. 이는 결국 첫째는 증명에 대하여 법관의 확신이 필요한가 아니면 우월한 개연성으로 충분한가 둘째는 법관의 확신은 주관적 표지에 의해야 하는가 아니면 객관적인 표지에 의해야 하는가의 문제이다. 표현증명의 본질에 대해서는 증명책임론, 증거평가론, 증명도론, 실체법론 등 네 가지가 거론되고 있다. 독일의 통설과 판례는 증거평가설로서 그것은 증거평가의 일부이며 사실주장에 대한 법관의 완전한 확신의 효과가 있다는 주장이다. 여기서는 이상 네 견해에 대해서 검토하기 위하여 Prütting의 견해를 인용해보기로 한다. 그는 표현증명의 본질을 증거평가설에 두면서 특히 경험칙의 분석을 통한 본질을 규명하고자 시도한다. Prütting은 표현증명은 증명책임과 밀접한 관계가 있다고 보고 기존의 판례를 검토한 결과 거기에는 사건마다 표현증명에 대한 증명도가 동일하지 않고 다양하다는 사실을 발견, 표현증명의 적용을 위한 기초로서 경험칙에 대한 포괄적인 분석이 절실하다고 보았다. 그렇다면 표현증명의 증명도와 관련해서는 증명도 논의에 있어서 필요한 사항인 표현증명에서 요구되는 증명의 수준은 법관의 확신인가 아니면 개연성으로도 족한가를 살펴보며, 증명도론에 있어서 일반적인 두 주장 즉 주관적인 관점인가 아니면 객관적인 관점을 따라야 할 것인가가 문제의 중심에 놓여 있다. 표현증명 역시 우월한 개연성만으로는 성립할 수 없고 전통적인 의미에서의 완전증명이 필요하다. 이는 ZPO 286조 1항에서도 규정하고 있는 의미라고 보고 있다. 또한 독일민사소송에 있어서 어떤 요건 하에서 증명이 이루어졌다고 볼 것이며 또한 이때 어떤 증명도가 적용되어야만 할 것인가는 첫째, 증명에 대해서는 우월한 개연성(überwiegende Wahrscheinlichkeit)으로 충분한가? 둘째, 법관의 확신은 주관적 표지인가 아니면 객관적인 표지로 이해될 수 있는가?의 문제이다. 독일연방대법원(BGH)은 자기가 짜르의 딸이라고 주장하는Anastasia 사건의 판결에서 단지 개연성에 기한 재판을 인정하지 않고 일정한 사실관계(Sachverhalt)의 진실성에 대하여 법관의 개인적인 확신(Gewißheit)이 관건이 된다고 하였다. 다만 BGH는 사실상 법률이 모든 의심으로부터 자유로운 확신(Überzeugung)을 요구하는 것은 아니라고 한다. 즉 법관은 완전히 배제되는 것은 아니지만 의심을 잠재울 수 있을 만한 실제 생활에 필요로 하는 정도의 확신(Gewißheit)이면 족하거나 족해야만 한다고 하였다. 결과적으로 법관의 확신은 순수한 주관적인 증명도론이나 순수한 객관적인 증명도론은 적합하지 않고 다수의 사건에서 객관적인 수단을 고려하면서 주관적인 영역을 토대로 이루어질 수밖에 없다고 해야 할 것이다. 표현증명(prima-facie-Beweis) 사건에서는 다른 경우보다 증명도에 대한 요건이 감축된다는 점이 인정된다면 그것은 보통의 증명도(allgemeine Beweismaß)는, 법관에 의한 법에 의해 창조되고 오늘날에는 이미 친숙한 법으로 된 표현증명을 인정하는 것이 예외라고 보는 경우에만 가능할 것이다. 그러나 이러한 인식은 표현증명을 적어도 어느 정도 일정한 구성요건적인 요건에 의하여 한정된 적용범위로 제한하는 경우에만 가능하지 그렇지 않고 구체적인 사건에서 표현증명의 배경에 무엇인가 구체적인 인정근거로부터 증명경감을 허용할 수 있는 정당성이 존재하지 않는 경우에는 불가능한 것이다. 그 결과 표현증명을 허용할 수 있는 경우는 원칙적으로 전형적인 사상경과를 지닌 사건에 제한되고 거기서도 인과관계와 과실에 국한되어야 한다. 마지막으로 표현증명에 의한 재판은 우리나라에서도 이루어지고 있는 상황이 되었다. 그런데 표현증명의 적용 영역이 법 규정으로 되어 있지 못한 상황인바 독일의 Walter는 표현증명의 적용영역을 유형화하여 이를 전형적인 사상경과와 결부시키려는 시도를 한 바 있다. 반면 Leipold는 이와 같은 방식보다는 규범적인 정당화를 더 바람직한 것으로 보고 있다. 표현증명의 적절한 적용을 위하여 어느 쪽이 좋은가 하는 것 역시 장래의 연구 과제라고 생각한다.