도시생태현황(Biotope등급)에 대한 公法的 檢討 - 법체계적 부정합성을 중심으로 -
A Study on Biotope in view of Public Law
이상천(동아대학교)
17권 2호, 323~356쪽
초록
가장 문제가 된 서울특별시 도시계획조례(제24조)는 생태환경적 이익 하나만을 지나치게 중시하다보니 ‘비오톱 1등급 지정고시는 곧 절대보전(개발행위불허가)’으로 귀결되게 된 것 같다. 그러나 절대보전은 토지소유자의 입장에서는 엄청난 재산권능의 박탈인데 그럼에도 위임의 근거를 찾을 수 없거나 불명확한 상황에서 조례로 재산권을 제한하고 있는데, 아직은 비오톱이라는 것이 생소한 개념이어서 더욱 토지소유자의 심리적 박탈감은 클 것이다. 사실 같은 개발허가의 제한이라는 의미를 갖는 ‘개발제한구역의 지정’이나 ‘도시자연공원지역의 지정’에 있어서는 공청회를 열거나 지방의회의 의견 등을 듣는 절차등 그 남용을 방지하기 위한 많은 통제규정이 있지만 비오톱 1등급은 그야말로 전문기관에 의뢰하여 평가하게 하는 지극히 단순한 평가 하나로 지정되게 되는데도 그 억제적 효력의 강도는 그야말로 ‘절대보전’이다. 생태환경적 이익은 절대적으로 침해될 수 없다는 사고방식에서 비롯된 것으로 보인다. 또 개발제한구역이나 도시자연공원지역으로 지정될 경우는 예외적이긴 하지만 허가의 기회라도 있지만 비오톱 1등급의 지정고시가 있게 되면 위 조례상 그것은 현상변경을 불허하는 ‘절대보전적 효력’이 생겨 어떠한 상황변경도 불허되게 되는 것이다. 더구나 그 비오톱 등급제 자체도 근거가 불명확하고 그 본질 파악도 어려운 사실상 대부분의 사람들에게는 전대미문의 것이다. 그 운용 여부도 지방자치단체마다 스스로 결정하고 그 내용도 당해 지방자치단체가 나름대로 운용하게 되는 것이다. 그런데도 비오톱 1등급으로 지정만 되면 그것은 ‘절대보전’의 의미를 가지게 되고 그것은 재산권 제한임이 너무나 분명하다. 그리고 그 때 토지소유자로서는 느끼는 재산권 제한의 강도는 실로 클 것인데도 그 근거의 법형식은 조례로 이를 규제하고 있음이 놀랍다. 원래가 헌법을 대전제로 하여 국가의 대개를 법률로 정하고 그 소작용을 행정입법으로 하되 지방적 색채는 조례로 덧칠하여 전체로서의 국가 및 지방자치단체가 유기체로 움직여 나간다는 법치주의 하에서의 법적 정합성의 체계라고 봄은 이론이 없을 것이다. 그래서 재산권 제한이라는 기본권 침해는 반드시 법률적 근거를 요한다 할 것인데 조례로 ‘절대적 보전’을 규정하고 있으니 이는 원래 헌법이 예상하는 바가 아닌 심각한 법체계적 부정합성이라 할 것이다. 더구나 그 내용면에서 비오톱 1등급의 경우 절대보전으로 삼는다는 조례의 내용은 자연생태적 이익에 너무 빠진 나머지 비오톱 1등급의 경루에는 환경적 법익 이외의 법익은 모두 무시한다는 것이 된다. 그리고 이렇게 환경적 이익만을 극도로 앞세우는 행정이 과연 환경을 지키는 것인지도 생각해 볼 일이다. 그것은 자신의 땅이 동식물 서식지에 적합한 것이 될수록 비오톱 1등급으로 절대보전의 개발절대금지로 묶여 그 재산권적 가치는 폭락하는 것을 의미하는 것이 되므로 스스로의 토지가 동식물의 서식지로 변모되는 것을 인위적으로 막는 행동이 암암리에 취해질 소지가 상당한 것이다. 그 결과는 오히려 자연을 훼손하게 되는 결과로 이어질 지도 모를 일이기 때문이다. 토지소유자로서는 자신의 땅에 결단코 생태환경을 조성하지 않으려 할 것임은 물론 조성된 환경조차도 점차 훼손하여 비오톱 1등급에서 벗어나려는 욕구를 가질 우려는 없을 것인지 생각해 볼 일이다. 그러므로 단지 자연생태계 보전의 이익상 비오톱 1등급은 곧 절대보전이라고만 할 것이 아니라 자연생태계보전에의 협력에 대한 칭찬과 댓가도 병행할 필요가 있다 할 것이다. 우선 생각할 수 있는 것으로는 자연환경보전법상 거둬들이는 생태보전협력금(동법 제46조 제1항)을 비오톱 1등급지로 보존하는 토지소유자에게 일정금액을 분배하는 제도적 장치를 마련하는 것이다. 그럴 경우 위와 같은 숨은 자연훼손행위를 막는 효과가 있을 것이고, 또 예외적으로 비오톱 1등급지에의 개발행위허가시는 일정한 경우 그에 상응하는 대체지에 자연을 새로이 조성하게 하는 부담을 주는 방식으로 유연성 있게 대처하면 비록 당해 개발허가로 그 자연은 훼손되는 면은 있을지라도 다른 자연이 대체지로 조성되어 국토는 여전히 푸르를 수 있을 것이다. 곧 생태보전협력금등의 부과․징수와 그 적절한 재분배를 통해 개발행위허가와 개발행위불허가 사이의 불균형을 해소하되, 경우에 따라서는 자연의 대체개발을 유도하여 우리의 국토를 재구성해 가는 것도 국토를 효율적이고도 건강하게 유지하는 길일 수 있을 것이다.
Abstract
According Article 24 of Urban Planning Local Ordinance of Seoul Special Metropolitan City, in case of being designated as Biotope 1st Grade in concern with the owner’s land ecosystem environment, the land should not be developed and be ststus quo as before foreve. Too much stress on ecosystem environmental profit leads us to this legislative circumstance that ‘Designation of Biotope 1st Grade’ is just equal to ‘No Developing’ and ‘Absolute Conservation of Ecosystem’. But ‘No Developing’ and ‘Absolute Conservation of Ecosystem’ would be felt very serious by the owner of land as a painful restriction of utilizing his land. There are many important steps in process of designation of Development Restriction Zone and Urban Natural Park Zones which contains ‘Holding of Public Hearings’ and ‘Hearing Opinions of Local Governments’, but ‘Designation of Biotope 1st Grade’ is carried out only through the evaluation of land by some evaluation organ. Nevertheless, the latter is stronger than the latter in view of restrictive effect against landownership. Perhaps the way of thought would come out of thinking that the ecosystem profit should always be the first in the world In case of designation of Development Restriction Zone or Urban Natural Park Zones, there could be some exceptional opportunity for permission of development, but in case of designation of Biotope 1st Grade there is no exception. The latter case means ‘Absolute Conservation of Ecosystem’, and the situation of utilizing the land couldn’t be changed and would be status quo forever. In fact, Biotope Grade is not familiar to most of our people, the utilizing itself depends upon every will of Local Government itself. It is generally accepted that the restriction of humam rights shoud be accorded to law by legislative department of state. We call it ‘Principle of Legal Reservation’ And under the great premise of the constitutional law, the law of legislative department should composed and under the premise of the law, the local ordinance should be made. It would be what we call legalism. By the way, even though ‘Designation of Biotope 1st Grade’ means ‘Absolute Conservation of Ecosystem’ and ‘No Developing’. it is based not on law by legislative department of state but on local ordinance of local government. This is a serious unconformity in legal system. This means that the other profits but ecosystem profit should be passed over, and only the ecosystem profit itself would be the first. I wonder this way of thought could protect our natural environment. it is because some people would think that ‘Designation of Biotope 1st Grade’ lead to the shrinkage of value of their own lands. They would be inclined to destroy their own lands’ ecosystem environment. It would lead to the negligence of natural environment so rapidly. Therefore, It would be better that the treatment of ‘Biotope 1st Grade’ should contain both of the two ways. One is just the ‘Absolute Conservation of Ecosystem’, and the other is distributing ‘Cooperation Charge on Conservation of Ecosystem’ based on Article 46(1) of NATURAL ENVIRONMENT CONSERVATION ACT to its owner. The latter means that ‘Cooperation Charge on Conservation of Ecosystem’ should be charged to the person who gets the permission of development of his land, meanwhile some of ‘Cooperation Charge on Conservation of Ecosystem’ should be distributed to the person who don’t get the permission of development on the ground of ‘Designation of Biotope 1st Grade’. This could protect the ecosystem environment of ‘land of Biotope 1st Grade’ from being destroyed by people. On the other hand, we could substitute the way of making the other bare land restore its original natural status for the above way of imposing ‘Cooperation Charge on Conservation of Ecosystem’. Using the above flexible ways in treating ‘Land of Biotope 1st Grade’ would make people love nature more than before and could the entire nation much greener. By imposing ‘Cooperation Charge on Conservation of Ecosystem’ and its proper distribution, we could solve the problem of disproportion between the person who gets the permission of development of his land and the person who don’t get the permission of development on the ground of ‘Designation of Biotope 1st Grade’, And that would lead to the environmental restoration of substitution land. By that, perhaps someday we could have clearer sky than ever.
- 발행기관:
- 한국비교공법학회
- 분류:
- 법학