일본에서의 독일 학설계수가 한국 민법 제정에 미친 영향 - 채권법상 입법화 유무의 원인에 대한실증적 분석을 중심으로 -
Japanese Reception of German Civil Law Theories and its Effects on Korean Civil Law
윤태영(아주대학교)
20권 4호, 121~148쪽
초록
우리 민법의 입법에 많은 영향을 준 일본 민법 제정시부터 1940년대까지의 일본에서는 프랑스법이나 영미법의 영향에 비해 독일법학이 압도적으로 영향을 주었다. 이를 가리켜 민법전에서의 법전적 계수와 비교하여 독일법학적 섭취 또는 학문적 계수라는 표현이 사용된다. 그리고 우리 민법이 제정당시의 학설을 받아들여 의용민법상 문제점으로 지적되던 부분을 입법적으로 상당부분 해결한 것은 사실이다. 그런데 한편으로는 일본법의 해석상 논리적 모순이 있고 독일 민법의 영향으로 학설대립이 활발하게 이루어졌는데도 불구하고 우리 민법에서 입법적으로 해결을 보지 못한 부분도 여전히 존재한다. 이에 이 연구에서는 채권법 부분의 몇몇 쟁점을 중심으로 당시 일본에서 이루어진 독일법학으로부터의 학설계수의 배경 및 내용을 분석하여 우리 민법에서 어떻게 입법적으로 해결을 보았는지 또한 해결을 보지 못한 이유는 무엇인지를 분석하였다. 이 연구에서는 두 가지 경우로 나누어 실증적으로 분석하고자 하였다. 첫째는 먼저 독일 민법전에는 존재하나 일본 민법전에는 규정되어 있지 않은 제도, 특히 일본 민법에서 입법적 불비가 있어 제정 이후 학설로서 극복되고 있었던 부분을 우리 민법에서 이를 입법화하여 극복한 부분이다. 그 예로서는 이행보조자책임, 계약체결상의 과실책임 등을 들 수 있는데, 이 부분은 학설계수가 우리 민법 입법에 긍정적 영향을 준 것으로 평가할 수 있다. 둘째는 일본 민법전의 규정이 손해배상의 범위와 같이 ‘비독일법적 요소’를 많이 포함하고 있는 경우임에도 불구하고 학설계수에 의한 무리한 내용형성이 있었던 부분이다. 이 부분에 대해서는 우리 민법 제정과정에서 부분적 해결에 그치고 입법적으로 근본적 해결을 보지 못한 것으로 보인다. 왜냐하면 우리나라의 민법이 민법전에 걸맞지 않게 서둘러 제정되고 연구의 축적이 부족하였기 때문에, 일본 민법이 여러 나라의 민법을 종합･변형하여 입법화함으로써 나타난 문제점에 대해서는 과감하게 입법에 반영하지 못하였기 때문이다.
Abstract
Japanese civil law gave a lot of influence on Korean civil law. From the time when Japanese civil law was made to the 1940's, it has received overwhelming effect from German law, rather than French or Anglo-American law. This is called “theory reception from Germany”, unlike the reception of civil code. Moreover, Korean Civil Code was enacted, referring to the theories, and solved various problems of Japanese Civil Code. However, even though controversies of theories have continued in Japan, there are still problems that are left unsolved. Therefore, this study analyzed the background and content of theory reception from Germany by Japan, and whether this influenced Korean Civil Code or not. This study analyzed empirically in two ways. The first one is the overcoming of a problem in Korea that happened in Japan due to not enacting law systems that is enacted in German Civil Code, such as the negligence and breach of contract and responsibility from performance assistant. The theory reception from Germany gave a positive influence to Korean civil law in this aspect. Another one is that Japanese Civil Code had immoderate creation of contents, such as proximate causal relation; despite of including laws from other countries, Japan scholars applied German theory to these laws. Since Korean Civil Code was made in haste and since there was lack of studies, the problems were partly solved, but they were not solved fundamentally through enacting laws.
- 발행기관:
- 법학연구소
- 분류:
- 기타법학