行政調達契約의 性質에 대한 硏究 - 「國家를 當事者로 하는 契約에 관한 法律」을 중심으로 -

行政契約은 과거 權威的인 警察國家에서는 그 허용가능성에 대하여는 논란이 많았으나, 오늘날 行政이 民主化되고 다양한 행정요구에 대한 協力이 중시됨에 따 라 그 중요성이 강조되었다. 우리나라에서 行政契約이 주로 활용될 수 있는 영역은 行政調達契約과 공공서비 스 特許가 있다. 이 중 공공서비스 特許에 대하여 학설은 전통적으로 一方的 行政 行爲로 分類하여 왔으나, 「사회기반시설에 대한 민간투자법」에서는 公法上 契約 인 行政契約으로 규율되고 있다. 반면에 行政調達契約의 경우 과거 獨逸의 國庫理 論의 영향으로 우리나라 學說과 判3는 여전히 私法上 契約으로 보아 民事訴訟의 對象으로 이해하면서도, 不正當業者에 대한 制裁措置에 대하여는 處分性을 인정하 여 抗告訴訟의 對象으로 보는 論理的인 矛盾이 존재한다. 國家의 管理行政 領域에 서 當事者 一方이 모두 行政主體임에도, 法的手段의 選擇에 따른 根據法律이 무엇 인가에 따라 契約의 性質을 달리 취급하는 것은 非論理的일 뿐만 아니라 단순히 ‘當事者 對等’을 표방하는 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」의 문언에 얽매여 行政調達契約을 반드시 私法上 契約으로 이해할 필요는 없다. 왜냐하면 우 리나라에서는 종래 獨逸의 國庫理論에 따라 公法上 契約을 ‘對等한 當事者’ 사이의 계약이라고 설명해 왔으므로 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제5조 (계약의 원칙)의 규정만으로는 公法上 契約인지 아니면 私法上의 契約인지 판별이 되지도 않을 뿐 아니라 동법 제5조의2(청렴계약), 제27조(부정당업자의 입찰 참가 자격 제한), 제27조의2(과징금), 제28조(이의신청) 규정을 통해 公法上 契約으로 볼 여지가 많기 때문이다. 따라서 佛蘭西처럼 行政調達契約을 公法上 契約으로 보는 전제하에 落札者決定이나 不正當業者制裁措置와 같은 公權力 行使에 대하여 處分 性을 인정하여 抗告訴訟을 허용하는 것이 훨씬 論理的이며, 行政訴訟法의 改正案 중 當事者訴訟의 對象으로 行政契約을 명시할 필요가 있다. 참고로 佛蘭西에서 법 률에 규정이 없는 경우 判3에 따라 계약당사자 중 일방이 공법인이며, 계약의 목 적이 공공서비스를 수행하는 경우와, 그렇지 않더라도 계약내용에 보통법에 대한 일탈조항을 포함하면 行政契約으로 보는데 이는 우리나라에서 公法上 契約인 行政 契約을 판단하는 기준으로 참고할 수 있다.