중국 형법상의 죄형법정주의(명확성의 원칙)에 대한 연구
Study of the Principle of Legality (void for vagueness) to Chinese Criminal Law
정재준(중국 산동대학교 법학원)
18권 2호, 1~29쪽
초록
중국 형법조문의 원문을 읽을 때마다 한국 형법뿐 아니라 독일 형법, 일본 형법과는 다른 색다른 표현이 필자의 의구심을 자아내었다. 중국의 범죄 정의에 해당되는 정성(범죄의 객관적・주관적 구성요건)과 정량(죄량)에 있어서 정량의 표현이 형법 조문에서 그대로 그리고 빈번히 나타나고 있는 것이다. 금액의 다소, 범행의 횟수 등과 같은 정량은 의미가 명확한 편이나 ‘정황(情节)’이 엄중한(경미한 등)의 표현에 대한 의미는 대부분 사법해석이나 입법해석을 다시 뒤적여야 했다. 그것은 형법전 규정이 명확하지 않다는 뜻이라고 판단하였기 때문에, 필자는 이를 두고 ‘정황’이란 의미의 모호성을 비판하는 중국내 논문이 많이 존재할 것이라는 믿음이 있었다. 아쉽게도 대부분 옹호하는 글들이었고 특히 법관이나 검사들은 정황이 중국 형법의 특색이라며 강력하게 지지하고 있었다. 동료 형법 교수들 모두 “정황이란 표현이 모호하지만 사법해석의 도움을 받으면 명확해지므로 죄형법정주의를 위반한 것은 아니다.”라는 일관된 답변이었다. 아주 친근한 한 젊은 형법 교수가 필자의 질문에 장문의 답변을 보내왔다. “첫째, ‘정황’은 넘어서기 어려운 중국 형법의 커다란 산(山)임과 동시에 블랙박스(black box)라는 점. 둘째, 중국 형법에는 ‘정황’이란 표현이 너무 많이 존재하며, 법관이나 검사들이 이를 가지고 형법조항 해당성 입증에 특권 혹은 재량으로 이용한다는 점. 셋째, 중국 형법의 특색으로 굳어진 ‘정황’이란 표현이 이미 제정형법에서 지금까지 유지되고 있어서 이를 비판하는 것은 엄청난 주위의 압력을 받게 되며, 강력한 반론을 펴기 위해서는 객관적 자료(data)를 동반한 통계학・분석학의 도움을 받아야 하는데 이 주제로 이런 연구 역량을 발휘하거나 연구지원을 받기는 매우 어렵다.”점을 글로 보내왔다. 이는 필자의 중국 형법전에 대한 오랜 의구심이 착각이 아니었다는 것을 반증하지만, 중국 형법이 나름대로 특색을 가지고 지금까지 변화하면서 존재하고 있는 것을 보면, 일단 형법의 유기적 기능을 긍정적 입장에서 평가하는 것이 우선이라 생각하였다. 즉, 중국 형법계에서 보편적으로 인정하는 정량의 핵심 요소인 ‘정황’에 대하여 현 상황을 그대로 소개하고자 하였다. 이것이 중국 형법의 이해해 한층 다가서는 것이고 현재로서는 최선이라고 생각하였기 때문이다. 다만 ‘정황’이라는 부분을 중국의 죄형법정주의(특히 명확성의 원칙) 입장과 견주어 서술하면서 각각의 경계선 상에서 상호 포섭할 수 있을지 법적 상상력을 열어두고자 하였다.
Abstract
I wonder whenever I read peculiar expressions dealing with Chinese criminal law which are different from those found in German or Japanese criminal law. That is to say that there are many expressions in reference to the quantity of a crime in the Articles on Chinese criminal law. The definition of a crime in China is comprised of its quality – subjective and objective elements of crime – and quantity of crime. The representative expressions for the quantity of a crime reference to money, number of acts, severity of the circumstances, etc. In addition, the expressions dealing with the quantity of a crime whose meanings are vague, such as “circumstances are severe,” “circumstances are relatively trivial,” and “circumstances are especially severe,” required legal or legislative interpretation for understanding in detail. At the beginning of the research on this title, it may be considered that there might be many theses which criticize these vague expressions, on the contrary, however most of scholars support these expressions and public prosecutors and judges safeguard them. Though the meanings of the expressions are vague, they are considered beneficial for clarity by helping with legal and legislative interpretation. In this manner, the vague expressions do not violate the legality of principle in China. A Chinese professor with whom I am acquainted has sent an attached letter through the e-mail to me stating that, “firstly, the expression of the ‘severe circumstances’ is a big mountain and a black box in Chinese criminal law, so it is difficult to overcome and to exactly analyze it. Secondly, there are too many expressions of ‘severe circumstances’ in Chinese criminal law and the public prosecutors and judges take advantages of the expressions as a privilege or discretion in each case. Thirdly, the expression of the ‘severe circumstances’ has been supported since it was first established; a counterargument against this expression would be strongly pressed and in order to overcome, this situation, objective data based on statistics and analytics to prove it would be required, but no one wants this research backed up.” My initial questioning was not just with this, erroneous with this point, I would also like to positively assess Chinese criminal law because Chinese criminal law has had an important role in properly maintaining Chinese society with peculiar characteristics. In other words, this research demonstrates the expression of the ‘severe circumstances’ as it is present in the Chinese criminal academic world. This is the best way to understand Chinese criminal law and its characteristics. Nevertheless, my intent is to explain the expression of the ‘severe circumstances’ in comparison with the principle of legality (void for vagueness), to imagine the possibilities of whether both terms primary create balance or exclusion.
- 발행기관:
- 한국비교형사법학회
- 분류:
- 법학