소송상 상계의 항변에 대한 소송상 상계의 재항변의 허부 - 대법원 2014. 6. 12. 선고 2013다95964ﾠ판결 -
Permissibility of Legal Re - plea of Set - off againstthe Legal Plea of Set - off
김세진(영남대학교)
65권 7호, 306~350쪽
초록
소송상 상계의 항변은 통상은 일단 청구채권의 존재를 부인하고, 그 존재가 인정되더라도 변제나 시효 등에 의하여 그것이 소멸되었다는 항변을 한 후 그것이 받아들여지지 아니하는(즉, 법원이 청구채권의 존재를 인정하는) 경우를 대비하여 최후로 피고의 반대채권으로 청구채권과 대등액에서 상계한다고 주장하는 것(예비적·가정적 상계의 항변)이 보통이다. 따라서 그 상계의 항변에 포함된 상계의 의사표시는 그 항변이 공격방어방법으로서 각하되지 않고 유효할 때에만 그 사법상 효과가 발생(즉, 피고의 반대채권은 청구채권과 그 대등액에서 소멸)한다는 조건부 의사표시로 보아 실기한 방어방법 등으로 부적법해져 각하될 경우에는 그 사법상의 효과도 발생하지 않는다고 보는 것이 타당하다. 그런데 위 조건을 해제조건으로 보는 입장(해제조건설)에서는 소송상 상계 항변에 의하여 곧바로 상계의 실체법적 효과가 발생하므로 이에 대한 소송상 상계의 재항변은 허용될 여지가 없다고 본다. 반면, 위 조건을 정지조건으로 보는 입장(정지조건설)에서는 소송상 상계의 항변에 의하여 곧바로 상계의 실체법적 효과가 발생하는 것이 아니므로 이에 대한 소송상 상계의 재항변이 허용될 여지가 있는바, 소송상 상계의 재항변은 소송상 상계의 항변에 제공된 반대채권의 존재를 다투면서 법원이 소송상 상계의 항변이 성립한다고 판단한 때에는 청구채권과 별개의 채권으로 피고의 반대채권과 상계한다는 취지이므로 법원이 소송상 상계의 항변이 성립한다고 판단하는 때에는 동시에 소송상 상계의 재항변에 관하여도 판단하지 않으면 안 되지만 그것을 허용할 경우 소송절차가 번잡하게 된다는 소송정책적인 이유 때문에 이를 허용하지 않는다. 일본의 최고재판소 판례는 후자의 입장을 따랐음에 비하여, 대상판결은 그와 결론을 같이하면서도 그 이론구성은 달리하고 있다. 그런데 대상판결이 전반부에서 ‘소송상 방어방법으로서의 상계항변은 통상 그 수동채권의 존재가 확정되는 것을 전제로 하여 행하여지는 일종의 예비적 항변으로서 소송상 상계의 의사표시에 의해 확정적으로 그 효과가 발생하는 것이 아니라 당해 소송에서 수동채권의 존재 등 상계에 관한 법원의 실질적 판단이 이루어지는 경우에 비로소 실체법상 상계의 효과가 발생한다.’고 판시한 것으로 보아 정지조건설의 입장을 취하는 것으로 이해된다. 그렇다면 소송상 상계의 항변에 대한 소송상 상계의 재항변이 허용될 여지가 있고, 그 경우 소송상 상계의 재항변에 관하여도 판단하지 않으면 안 된다(다만, 어느 상계를 먼저 판단할 것인가를 정할 수 없을 뿐이다). 그럼에도 불구하고 대상판결이 후반부에서 ‘피고의 소송상 상계항변이 이유 있다고 판단하는 경우에는 원고의 청구채권인 수동채권과 피고의 자동채권이 상계적상 당시에 대등액에서 소멸한 것으로 보게 될 것이므로 원고가 소송상 상계의 재항변으로써 상계할 대상인 피고의 자동채권이 그 범위에서 존재하지 아니하는 것이 되어 이때에도 역시 원고의 소송상 상계의 재항변에 관하여 판단할 필요가 없게 된다.’고 판시한 것은 소송상 상계의 항변에 대한 판단이 소송상 상계의 재항변에 대한 판단에 앞선다는 것을 전제로 한 것이다. 그러나 그렇게 되면 소송상 상계의 재항변은 항상 무의한 것이 되어 그 취지에 어긋난다. 따라서 정지조건설을 따를 경우에는 소송상 상계에 대한 소송상 상계의 재항변은 실체법적으로는 허용될 여지가 있으나 이를 허용할 경우 소송절차의 번잡을 초래하기 때문에 허용되지 않는다고 이론구성을 하는 것이 타당하다고 본다.
Abstract
In general, the legal plea of set-off denies the existence of a debt claim and even if its existence is acknowledged, it is normal to claim (plea of preliminary and hypothetical set-off) that the debt claim and the amount equivalent is set off by the opposing claim by the defendant in response to the case where it is not accepted (in other words, the court acknowledges the existence of a debt claim). Therefore, it is appropriate to deem that no legal effect occurs if the intent to set off the plea is considered as a conditional intent that its legal effect only occurs when it is valid and not denied as a defense against attack (in other words, the defendant's opposing claim is set off by the equivalent amount). However, from the perspective that the above condition is a condition subsequent (Theory of Condition Subsequent), the actual legal effect occurs immediately by a plea of set-off and therefore, it is deemed that the re-plea against the set-off is not permissible. On the other hand, from the perspective that the above condition is a condition precedent (Theory of Condition Precedent), as the actual legal effect does not occur immediately by the plea of set-off it is permissible to re-plea. In consequence, the re-plea of set-off is fighting for the existence of an opposing claim provided by legal set-off and if the court decides that the plea of set-off is constitutional, a debt claim is separate and set off against the opposing claim. If the court decides that the plea of set-off is constitutional, at the same time, it needs to decide on the re-plea of set-off. However, it is not permitted because the legal procedure could otherwise be too complex. The supreme court of Japan agrees with the latter case. On the other hand the decision of the Korean supreme court has the same conclusion but theoretical composition differs. However, the first part of the decision is a sort of preliminary plea with the premise that 'the existence of passive claim is confirmed as a method of legal defense and its effect does not occur by the intent on the plea but it occurs only when an actual decision is made by the court on the set off' and it is understood that it agrees with the Theory of Condition Precedent. Then, it is permissible to re-plea of set-off against the plea of set-off and in this case, it is necessary to decide on the re-plea of set-off (except for the fact that one cannot decide which set-off needs to be decided). Nevertheless, if the later part of the decision states that it is justified for the defendant to plea of the set-off and the plaintiff's debt claim which is setoff claim and the defendant's counterbalancing claim is deemed to be set off and the counterbalancing claim of the defendant is not within the scope and in this case, it is not necessary to decide on the legal re-plea of the defendant's set-off with the premise that the decision on the legal plea of set-off supersedes the decision on the legal re-plea. However, if that is the case, the re-plea of set-off becomes meaningless and goes against its purpose. In consequence, when agreeing with the Theory of Condition Precedent, the re-plea of set-off can be permitted under actual laws but it is appropriate to form a theory that it is not permitted because it can make legal procedure too complex.
- 발행기관:
- 사단법인 법조협회
- 분류:
- 법학