법률에 반하는 법형성의 정당화 가능성: 이론적ㆍ실정법적 근거와 인정범위 그리고 한계
The Possibility of the Justification of ‘Contra Legem Interpretation’ in South Korea: The theoretical-positive legal arguments and the limits of contra legem interpretation
양천수(영남대학교)
52호, 107~142쪽
초록
현대 국가의 구성원리인 법치주의에 따르면, 법관은 국민의 대표자인 의회가 제정한 법률에 엄격하게 구속되어야 한다. 따라서 법관은 법률을 말할 수 있을 뿐이지, 이를 새롭게 만다는 것은 금지된다. 이러한 시각에서 보면 법형성, 그 중에서도 법률에 반하는 법형성은 법치주의에 반하는 것으로서 허용될 수 없다. 이러한 맥락에서 다수 견해는 헌법상 권력분립원리나 법률구속이념을 이유로 하여 이를 부정한다. 그러나 그 와중에도 일부 견해나 판례 일부는 특별한 경우에는 법률에 반하는 법형성이 가능할 수 있다고 주장한다. 그렇지만 구체적으로 과연 어떤 근거에서 법률에 반하는 법형성이 허용될 수 있는지, 그 한계가 무엇인지 밝히지는 않았다. 이 글은 법의 해석과 형성을 구별하고, 법형성을 법률보충적 법형성과 법률에 반하는 법형성으로 구분하면서 어떤 근거에서 법률에 반하는 법형성이 정당화될 수 있는지를 살펴본다. 이를 위해 이론적 근거와 실정법적 근거를 제시한다. 이론적 근거로는 사법적극주의와 실질적 법치주의를, 실정법적 근거로는 헌법 제103조를 제시한다. 이를 기반으로 하여 구체적으로 어떤 경우에 법률에 반하는 법형성이 허용될 수 있는지를 검토한다. 이에 따르면, 법률의 내용이 서로 모순되거나 충돌하는 경우, 법률이 헌법에 위반하는 경우, 법률이 심하게 비합리적이거나 반도덕적인 경우에 법률에 반하는 법형성을 허용할 수 있다. 그러나 사회변화로 규범상황이 바뀌었다는 이유만으로 법률에 반하는 법형성을 감행하는 것은 삼가야 한다고 주장한다.
Abstract
According to the principle of rule of law, which is one of the basic principles of the Republic of Korea, a judge must follow positive law very strictly. Therefore, a judge cannot enact a new law, but he must only find and speak the positive law systems which have been enacted by the parliament of the Republic of Korea. For that reason, contra legem interpretation (Rechtsfortbildung contra legem) cannot be permitted because it violates the principle of rule of law. Despite of the principle of rule of law, some of theoretical opinions and judicial cases argue however that contra legem interpretation could be permitted in some cases. If so, then we cannot help meeting the questions of how can contra legem interpretation be permitted, what are the cases where it is permitted, and what are its limits. In this context, this article deals with the questions of what are theoretical-positive legal arguments of contra legem interpretation and its limits. Especially, this article is focused on showing the theoretical-positive legal arguments of contra legem interpretation. According to the results of this article, the legal activism and rule of law as substantive-material principles (materielles Rechtsstaatsprinzip) are the theoretical arguments of contra legem interpretation. In addition, this article argues that its positive legal argument is the article 103 of Korean Constitution. According to the opinion of the author of this article, the article 103 of Korean Constitution is not only the positive legal basis of contra legem interpretation, but it is also the positive legal limit of contra legem interpretation.
- 발행기관:
- 법과사회이론학회
- 분류:
- 법학