군형법상 항명죄와 죄형법정주의
The Insubordination in the military criminal act and the principle of nullum crimen, nulla poena sine lege
류지영(우석대학교)
16권 3호, 57~77쪽
초록
군형법의 경우, 군인에게 군기강 유지‧확립과 군 전투력의 보존의 원칙에 따라 개인적 법익, 사회적 법익은 해당하지 않고 모두 국가적 법익을 침해하는 죄에 속하게 된다. 그러한 의미에서 군형법이 일반형법과 비교하여 어느 정도 특수한 규율을 하고 있는 것은 일면 타당한 점도 부인할 수는 없으나 군인일지라도 국민의 일원이고 헌법의 근본원리를 침해할 수는 없는 것이다. 군인도 ‘제복을 입은 시민’으로서의 기본권은 유지되어야 하고 헌법상의 원칙인 법치주의의 적용에서 벗어날 수 없다. 죄형법정주의는 법률이 없으면 범죄도 없고 형벌도 없다(nullum crimen, nulla poena sine lege)는 모토 아래 가벌성 자체 뿐만 아니라 형벌의 종류와 정도까지도 범행 이전에 미리 성문화된 명확한 법률에 의해 확정되어 있어야 함을 의미한다. 형식상 법률의 형태로 되어 있다고 해서 무조건 정당한 형법이 되는 것은 아니다. 실질적으로도 국민의 자유와 권리를 보장해주는 원리로서 그 내용이 적정해야 한다는 것이다. 국가의 권위는 국가의 사실상의 존재 자체나 국가가 행사하는 사실상의 힘에서 연유하는 것이 아니라, 국가의 진리성, 즉 오로지 국가목적인 인간의 실존을 위한 수단, 인간의 윤리적인 자기보전과 윤리적인 자기발전에 봉사하는 유용한 수단이라는 신뢰에 기초하고 있다. 따라서 국가권위에 대한 시민의 복종의무는 국가가 시민의 자유와 안전을 보호할 의지와 능력을 갖고 있는 한에서만 지속될 수 있을 뿐이다. 인간이 국가를 위해 존재하는 것이 아니라 국가가 인간을 위해 존재해야 하고 국가는 그런 의미에서 본다면 헌법적 가치결정에 따른 자유민주주의적 법치국가를 유지해야 하고 인간과 사회의 윤리적 자기 본전과 자기발전의 객관적 전제조건들을 실현하는 봉사단체일 뿐이다. 군형법상 항명죄의 해석에 있어서도 이와 같은 원칙에 입각해 해석되어야 하고 「상관의 정당한 명령」에 대하여 구성요건적 요건을 엄밀히 규정되고 해석되어야 한다. 항명죄에 있어서 상관의 범위를 특정할 필요가 있으며 항명죄에 있어서 상관은 구체적인 상관의 개별적인 명령을 전제로 반항이나 불복종을 처벌해야 할 것이다. 대법원의 판례태도도 항명죄의 상관을 당해 명령을 할 수 있는 직권을 가진 장교라 하여 항명죄의 상관을 한정하고 있다. 항명죄의 요건인 정당한 명령의 해석도 엄격한 해석이 필요하다고 보여 진다. 즉, 군사적 필요에 의한 행위의무를 부과하는 명령, 규칙에 한정시켜야 하는 것은 말할 필요도 없지만. 여기에 현실을 인정하여 명령이나 규칙에 그 근거를 인정하더라도 사후적 판단의 절차를 확보하거나 그 요건을 강화시킬 필요가 있다고 보여진다. 또한 행위로서 반항과 불복종을 별개의 행위행태로 구분하여 달리 처벌할 필요가 있다고 보여진다. 이러한 항명죄의 범죄성립요건을 엄격하게 규정하여 상관의 책임의 범위와 하관의 책임범위를 명백히 한다면 책임원칙의 적용은 자연스럽게 적용될 것이라고 보여진다. 왜냐하면 권위주의적이고 군대수단적인 입장에서 오로지 지휘권의 확립이라는 목적을 위해 군형법이 적용된 경우라면 기대불가능성에 의한 하관의 책임조각이 논의될 수 있겠지만 엄격한 항명죄의 성립요건을 확립한다면 초법규적 책임조각사유는 거론할 필요도 없이 해결될 수 있음이 명백해 진다. 만약 현행대로의 항명죄 적용이 이루어 질 거라면 항명죄에 대응한 상관의 부당명령죄의 신설도 입법적으로 고려할 만한 사안이 아닌가 생각한다.
Abstract
In the military criminal act, The Insubordination is prescribed in the following, Article 44 (Insubordination) A person who resists or disobeys a legitimate order of his/her superior shall be punished in accordance with the following subparagraphs: 1. In the face of the enemy: Penalty of death or imprisonment with prison labor for not less than ten years; 2. In wartime, during a disturbance, or in an area under martial law: Imprisonment with prison labor for not less than one year but not more than seven years; 3. In other cases: Imprisonment with prison labor for not more than three years. The military criminal act is a special law of criminal law concerning the military affairs, which precribe military criminal acts and punishments of military structure and system. Soldiers oboidged to nation in time of national crises and their military criminal acts may bring harms to military and nation, they should observe the military criminal acts as well as criminal laws. The insubordination crime in the military criminal act, as compared with the criminal law, is stern discipline. The insubordination should be not punished by the order or rules but statutes of criminal law in civilian cases. On that ground, the insubordination crime in the military criminal act should be construed strictly. Judging from the principle of nullum crimen, nulla poena sine lege, there are many problems in the interpretation of the insubordination crime in the military criminal act. At first, concerning the military criminal act’s term ‘superior commissioned officer’ is necessary to define to narrow limits of the officer who has the right to order in concrete case. The second, it is possible to interpret the term of⌊resists or disobeys a legitimate order⌉ by arbitrarily. The third, it is necessary to classify the term between resist and disobey. Reflect on these point, Article 44 (Insubordination) may be unconstitutional. In conclusion, Insubordination should be interpret not by criterior of commander’s order or rules, but by definitely the principle of nullum crimen, nulla poena sine lege.
- 발행기관:
- 한국법학회
- 분류:
- 법학