외국형에 대한 형법 제7조의 구체적 개정방안

범죄로 인하여 외국에서 형의 집행을 받은 경우에는 이중처벌금지의 원칙이나 일사부재리의 원칙이 적용되지 않는다고 하여 국내법원이 동일한 범죄를 이유로 범죄인을 다시 처벌할 수 있다고 한다. 다만 이 경우 행위자의 입장에서는 사실상 이중으로 처벌된다는 점을 어떻게 고려할 것인가가 문제된다. 여기서 우리 형법은 제7조에서 외국에서 형의 전부 또는 일부의 집행을 받은 경우 임의적으로 형을 감경 또는 면제할 수 있도록 규정하고 있다. 그러나 이러한 임의적 감면규정은 2015년 5월 헌법재판소로부터 헌법불합치결정을 받았으며, 그 결과 2016년 12월 말까지 본 규정을 개정하여야 한다. 이러한 상황에서 본고는 형법 제7조에 대한 해석론을 간단히 살펴보고, 형법 제7조에 대한 헌법재판소의 불합치결정에 대한 근거와 이에 대한 비판적 검토를 하였다. 검토의 결과는 외국에서 형의 집행을 받은 것을 단순히 형의 임의적 감면사유로 규정한 것은 이중처벌금지원칙이나 일사부재리의 원칙을 위반한 것은 아니다. 그러나 형법 제7조는 과잉금지의 원칙과 관련하여 입법의 목적과 수단의 적합성은 인정될 수 있으나, 최소침해의 원칙과 법익의 균형성원칙을 위반하여 위헌으로 판단된다. 다만 형법 제7조를 즉각적으로 위헌판단하는 경우에는 외국에서 형의 집행을 받은 사람에 대한 임의적 감면규정이 부존재하게 된다. 그 결과 해당 범죄인을 감면할 법적 근거가 없어지게 되어 해당 피고인들에게 불이익하게 될 위험이 있으므로, 2016년 말까지 잠정적용을 긍정한 것은 적절한 판단이다. 본고는 더 나아가 제7조의 구체적인 개정안을 마련하기 위한 작업으로 이중처벌금지의 원칙을 전면 수용하는 입장에서부터 이를 전적으로 부정하는 입장과 이를 제한적으로 수용하는 입장 등 다양한 입법방식의 검토하였다. 이중처벌금지원칙을 전면적으로 적용하자는 주장은 외국형법과의 우리 형법과의 불법내용의 관점에서 동질성 문제를 야기하며, 외국 형사사법제도에 대한 신뢰성문제를 발생시키고, 우리 형법에 의한 국내의 법익보호의 관점에서 미흡함이 발생할 우려가 있다는 점 등에서 채택하기 어렵다는 결론에 이르렀다. 외국형의 집행을 받은 자에 대하여 형을 필요적으로 감면하자는 주장에 대해서도 ‘형’의 감면이 가지는 문제가 발생하기 때문에, ‘형의 집행의 감면’으로 개정하는 방안이 적절하다고 판단하였다. 형의 집행을 감면하는 방안은 결국 외국형을 국내형의 선고에 산입하는 방안이 적절한 것으로 판단하였다. 다만 이를 형법 제7조의 개정을 통하여 하는 것이 적절한지, 제57조의 개정을 통하여하는 것이 적절한 지를 검토하여, 필자는 형법 제7조를 개정하는 방안을 제시하였고, 구체적인 개정내용은 형법 제7조를 “제7조 (외국에서 받은 형의 산입) ① 동일한 범죄사실로 외국에서 형의 전부 또는 일부의 집행을 받은 자에 대하여는 이를 새로운 선고형에 산입한다. ② 국외에서 동일한 범죄사실을 이유로 겪은 기타의 자유박탈 역시 동일하게 산입한다.”이라고 제안하였다.